На практике возникает множество нюансов, связанных с использованием банковской гарантии. На что следует обращать внимание при составлении гарантии и что может послужить основанием к отказу в выплате денег по ней? Должен ли подписывать гарантию главбух гаранта или такая подпись не обязательна? Когда требование об уплате денег по гарантии считается предъявленным: в момент направления или фактического получения? Какие изменения в институте банковской гарантии грядут в связи с планируемыми изменениями ГК РФ? Незнание таких вещей может быть чревато негативными последствиями для кредитора, который не получит деньги.
Банковская гарантия – достаточно эффективный, а потому распространенный способ обеспечения исполнения обязательств. Доверие к нему гораздо выше, чем, скажем, к поручительству, поскольку гарантом в данном случае выступает не любое лицо, а банк или страховая компания, которые имеют значительные материальные активы. При неисполнении основного обязательства кредитор вправе предъявить требование к гаранту и получить деньги уже от него.
Прежде всего необходимо обозначить круг лиц, участвующих в отношениях, связанных с банковской гарантией. В соответствии со ст. 368 ГК РФ банк или страховая компания, которая выдает гарантию, называется гарантом. Должник, который ее заказывает для передачи кредитору, именуется принципалом. Кредитор, который вправе предъявить требование к гаранту при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств должником, называется бенефициаром.
Сразу же оговоримся, что сейчас на рассмотрении в Государственной Думе находится президентский проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Проект) 1. С 1 сентября 2012 г. в ГК РФ планируется внести существенные изменения, которые затронут и рассматриваемую проблему. Будет использоваться не банковская, а независимая гарантия, которую сможет выдать любая коммерческая организация, в том числе и банк (п. 3 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта). Понятно, что выше других по-прежнему будут цениться гарантии банков как наиболее финансово устойчивых организаций. Но и иные компании «с именем» и с деньгами смогут выступать надежными гарантами.
Суть гарантии заключается в обязанности гаранта заплатить кредитору при неисполнении обязательства должником по предъявлении требования. Оно должно быть заявлено в срок и в соответствии с условиями, указанными в гарантии. Несоблюдение данных правил влечет отказ в выплате денег. Вместе с тем Проект предусматривает возможность выплаты по гарантии не только деньгами, но и акциями, облигациями и даже вещами, определяемыми родовыми признаками (п. 5 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта).
Гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и не может быть отозвана, если в ней не указано иное. Права по ней нельзя передать третьему лицу, если в ней сказано обратное (ст. 371–373 ГК РФ). Эти нормы после 1 сентября 2012 г. не изменятся. Однако Проект предусматривает дополнительные правила изменения гарантии. Так, отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия (например, простая письменная или нотариально удостоверенная), если иная форма не предусмотрена гарантией (ст. 371 ГК РФ в редакции Проекта).
Также Проектом установлены отдельные правила на случай уступки прав по гарантии. В ст. 372 ГК РФ в редакции Проекта установлено, что кредитор не может передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Из этого правила есть лишь одно исключение: передать права по гарантии можно только вместе с правами по основному обязательству.
Проект также воспроизводит действующее правило о вступлении гарантии в силу с момента ее выдачи. При этом в Проекте уточнено, что гарантия считается выданной в момент ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ в редакции Проекта).
Гарантия обеспечивает надлежащее и своевременное исполнение гарантом своих обязательств перед кредитором по заключенному между ними договору. В практике нередко возникает вопрос: можно ли гарантией обеспечить обязательство по уплате неустойки? И можно ли само обязательство гаранта обеспечить неустойкой? Судебная практика на оба этих вопроса дает положительный ответ. Поскольку в законе не содержится запретов, гарантия может обеспечивать любое обязательство, в том числе обязательство уплатить сумму неустойки (постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2012 № Ф09-8820/11 по делу № А50-10413/11). Обеспечение банковской гарантии неустойкой не является не совместимым с характером данного обязательства. В законе нет запрета на случай обеспечения банковской гарантии неустойкой (постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 5531/11).
Форма гарантии
В соответствии со ст. 368 ГК РФ гарантия должна быть составлена в письменной форме.
При этом закон не запрещает совершение односторонней сделки путем направления документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Об этом сказано в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее – Постановление № 14).
Аналогичное правило есть и в Проекте: гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее источника (п. 2 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта). Выходит, что изменений в части формы гарантии не будет.
Вместе с тем...
