Илья Штромвассер: «Полной декриминализации капиталов по закону о добровольном декларировании не будет»

Всю первую половину 2015 года в Госдуме России кипела работа над законопроектом об амнистии капиталов. В июне закон приняли, переименовав его в закон о добровольном декларировании имущества и счетов в банках. О новом законе, его перспективах и связанных с ним рисках журнал «Налоговый учет для бухгалтера» поговорил с директором по налоговым и корпоративным вопросам Amond & Smith Ltd (Москва) Ильей Штромвассером.

– Илья Робертович, в начале июня был принят так называемый Федеральный закон о налоговой амнистии капиталов¹. Расскажите, в чем заключается налоговая амнистия капиталов? Что это такое?

– Хотя термин «амнистия» уже получил некоторое распространение применительно к данному закону, как нам кажется, не стоит его использовать, поскольку он сам по себе уже предусматривает доказанность совершенного преступления. Правильнее было бы говорить о добровольном декларировании (как, собственно, и звучит наименование закона).

Согласно принятому закону, декларант – физическое лицо может задекларировать имущество, контролируемые иностранные компании, а также личные счета (вклады) в банках и счета, в отношении которых декларант является бенефициарным владельцем. При этом закон гарантирует, что лицо будет освобождено от уголовной, административной и налоговой ответственности, если эти активы или источники формирования активов были приобретены с нарушениями налогового, таможенного и валютного законодательства.

– В чем будет заключаться это декларирование?

– Добровольное декларирование позволит лицу открыто владеть активами, заявив государству об этом факте. А если активы были ранее оформлены на другое лицо (закон вводит понятие «номинального» и «фактического» владельца имущества), то – «перевести» такое ­владение на себя, также сообщив об этом факте государству.

При этом при передаче активов от номинального владельца к фактическому данный факт не повлечет каких-либо налоговых последствий как для передающей, так и для принимающей стороны. Для государства очевидна в рассматриваемом случае выгода в будущем, поскольку впоследствии данные активы, введенные в легальный оборот, будут ­формировать налоговую базу, например, после их отчуждения.

– Кто сможет воспользоваться этими нормами? Кому они выгодны? Ведь наверняка есть предприниматели, которым это будет невыгодно.

– Как уже упоминалось, положениями закона могут воспользоваться физические лица, владеющие имуществом и денежными средствами на счетах в России и за рубежом, которые были «заработаны» с нарушением налогового, таможенного и валютного законодательства.

Законодатель ограничил круг правонарушений, поэтому очевидно, что если лицо приобрело свои активы, совершая преступления, не оговоренные законом, например коррупционной направленности и прочие, то добровольное декларирование для такого лица может быть слишком рискованным, поскольку не обезопасит его от предъявления претензий со стороны государства.

– Многие эксперты отмечают, что подобного закона о добровольном декларировании не было ни в одной стране мира. Фактически это декриминализация капиталов. Согласны ли Вы с этим?

– Да, мы согласны с тем, что в мировой практике такая возможность давалась, как правило, с необходимостью уплаты либо суммы налога по стандартным действующим ставкам (иногда достаточно высоким), либо с уплатой какого-то декларационного взноса в относительно небольшом размере. Условия, предусмотренные российским законом, можно назвать беспрецедентными.

В то же время нельзя назвать это полной декриминализацией капиталов. Ряд преступлений против собственности, а также в сфере экономической деятельности не подпадают под действие данного закона. В частности, можно привести в пример такие «неохваченные» преступления, как получение взятки, коммерческий подкуп, различные виды мошенничества, присвоение или растрата, незаконная банковская деятельность, легализация денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем, и другие.

– Я общалась с некоторыми специалистами и, по их мнению, после вступления закона в силу налогоплательщики, которые не применяли в своей работе офшоры, могут обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с оспариванием закона и будут правы. Как Вы думаете, это возможно?

– К сожалению, так происходит, что в нашей стране страдает тот, кто неукоснительно соблюдает законодательство, поэтому основания для обращения таких лиц в Конституционный Суд РФ, безусловно, имеют место. Конституция России провозглашает равенство всех перед ­законом и вытекающий из этого принцип равенства в налогообложении.

Очевидно, что предоставляя льготные условия для легализации доходов, полученных с помощью уклонения от уплаты налогов, государство ставит добросовестных налогоплательщиков в невыгодное положение. Тем не менее сомнительно, что найдутся смельчаки, которые обратятся в Конституционный Суд Российской Федерации с заявлением о ­признании данных положений неконституционными.

В России достаточно сложно вести бизнес безупречно с точки зрения исполнения налоговой обязанности, в связи с чем практически любой налогоплательщик не застрахован от налоговых претензий. И вовсе не потому, что он намеренно совершал налоговые правонарушения, а в силу постоянно меняющегося налогового законодательства и ­правоприменительной практики.

В качестве примера можно привести дело компании «Орифлейм», которая на протяжении ряда лет осуществляла предпринимательскую деятельность в Российской Федерации и периодически проходила налоговые проверки без каких-либо претензий со стороны налоговиков. И вот недавно, проводя очередную налоговую проверку, в отношении аналогичных сделок и операций, которые в течение нескольких лет признавались налоговыми органами законными, налоговый орган меняет свой подход в оценке деятельности компании и признает ее постоянным представительством иностранной ­организации на территории РФ с доначислением миллионных сумм налогов.

– Илья Робертович, на Ваш взгляд, нет ли риска в том, что данные, указанные в декларации, в дальнейшем будут использованы для возбуждения уголовных дел (пусть и не напрямую из деклараций)? Какие гарантии тут предоставлены владельцам?

– Закон предусматривает особый режим соблюдения налоговой тайны. Данные, содержащиеся в декларации, не могут быть основанием для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении, а также основанием для проведения выездных и камеральных налоговых проверок. Эти данные не могут быть истребованы ­правоохранительными и иными государственными органами.

Однако мы понимаем существующие реалии, и упомянутый Вами риск, безусловно, имеет место. По закону возможна легализация имущества, при формировании которого лицо могло совершить ряд преступлений, предусмотренных статьей 193 «Уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации», частями 1 и 2 статьи 194 «Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица», статьей 198 «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица», статьей 199 «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», статьей 199.1 «Неисполнение обязанностей налогового агента», 199.2 «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание ­налогов и (или) сборов» Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем на практике при совершении данных видов преступлений может быть достаточно тонкая грань между ними и другими уголовными составами, то есть видами преступлений, или лицо могло при получении декларируемого имущества совершить еще какие-то иные преступления. В частности, нам известны случаи возбуждения дел налоговой направленности по так называемым «мошенническим» составам, например, по «лжеэкспорту» и незаконному возмещению НДС из государственного бюджета. Таким образом, есть риск того, что информация негласно попадет в правоохранительные органы, которые могут не использовать ее напрямую для возбуждения уголовных дел в силу прямого запрета, указанного в законе. Однако будет задан определенный вектор поиска и получения дополнительной информации, свидетельствующей об уголовном характере деяний (не ­подпадающих по закону под освобождение от уголовной ­ответственности).

Кстати, еще один риск, которому пока не дана оценка возможных последствий в рамках закона о добровольном декларировании, связан с разработанным проектом постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о судебной практике по делам о легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (статьи 174–174.1 УК РФ), и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем (статья 175 УК РФ). Указанный документ допускает возможность считать преступно не уплаченные налоги и сборы отмываемыми денежными средствами. Следовательно, при таком подходе задекларированное имущество (по налоговым составам преступлений в соответствии с законом о добровольном декларировании) может стать предметом для выяснения вопроса о его преступной легализации и привлечении лица к уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, полученных ­преступным путем.

Отдельным вопросом является ситуация с нарушением валютного законодательства. В соответствии со ст. 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при совершении незаконной валютной операции может быть наложен штраф в размере от 3/4 до одного размера суммы такой операции.

Учитывая, что добровольное декларирование действует в отношении правонарушений, совершенных до 1 января 2015 года, владельцы иностранных счетов попадают в довольно затруднительную ситуацию. С одной стороны, поступления на зарубежный счет до указанной даты в соответствии с законом не будут признаваться зачисленными с нарушением, и лицо будет освобождено от административной ответственности. С другой стороны, если были незаконные поступления на зарубежный счет в период с 1 января 2015 года, а также учитывая обязанность сообщать впоследствии о движении по зарубежным счетам, указанные лица будут нести совершенно ощутимый риск привлечения к административной ответственности за данные правонарушения. Очевидно, что это будет препятствием для того, чтобы такие лица раскрыли в ­декларации информацию о зарубежных счетах.

– Рекомендуете ли Вы в целом своим клиентам воспользоваться амнистией?

– Ответ на данный вопрос не может быть однозначным. Все зависит от конкретной ситуации. Мы предлагаем своим клиентам провести анализ истории возникновения активов (или формирования источников их приобретения) на предмет возможного совершения собственником каких-либо правонарушений (налоговых, валютных, уголовных) при их приобретении. После детальной оценки ситуации и возможных налоговых, валютных и уголовно-правовых рисков и последствий можно прийти к каким-то выводам относительно целесообразности добровольного декларирования.

– По Вашей оценке, будет ли пользоваться популярностью эта процедура?

– На наш взгляд, в силу сложившегося исторически недоверия к государству и постоянно меняющимся подходам в налогообложении и правоприменительной практике, российский бизнес не готов пока поверить в данные гарантии. Видимо, заинтересованные лица будут рассматривать для себя добровольное декларирование с учетом своей ­ситуации, ориентируясь не только на ее юридическую оценку.

– Закон разработан и принят в кратчайшие сроки. Из-за этого многие говорят о его несовершенстве. На Ваш взгляд, какие нормы требуют доработки или даже исключения?

– В целом, по сравнению с первоначальным вариантом, проведена значительная работа по доведению закона до понятного и пригодного к использованию документа. Вместе с тем в законе имеются нормы, которые на практике могут вызвать определенные противоречия и стать препятствием для добровольного декларирования. В частности, уже отмеченное нами возможное препятствие в виде валютных правонарушений, которые могут быть совершены в период с 1 января 2015 года. Особенно настораживает в этом плане чрезмерный, на наш взгляд, размер штрафа (75–100% суммы незаконной валютной операции).

Закон предусматривает несколько ситуаций, при наличии которых у декларанта имеется возможность раскрыть информацию о принадлежащем имуществе, и не все они, к сожалению, реализуемы на практике.

Если речь идет, например, о ситуации, когда декларант является «титульным» владельцем имущества (как правило, находящегося за границей) или имеет банковские счета за границей, оформленные на его имя, то реализация положений закона и раскрытие такой информации в соответствии с ним, на наш взгляд, не вызовет каких-то затруднений. Декларант просто укажет соответствующие данные о счетах, имуществе и прочем в декларации.

Если же декларант является фактическим владельцем имущества, но оно оформлено на номинального владельца, то в этом случае его поджидают определенные трудности. Так, в качестве обязательного элемента для процесса добровольного декларирования законодатель предусмотрел наличие некоего договора номинального владения имуществом. Согласно закону о добровольном декларировании, это договор, который заключается в соответствии с законодательством иностранного государства и на основании которого права собственника имущества, принадлежащего физическому лицу, передаются иному лицу, осуществляющему эти права в интересах и (или) по поручению данного физического лица. Вместе с тем в известных нам случаях на практике такой договор о передаче права собственности на имущество между номинальным и ­фактическим собственником имущества не заключается.

Как правило, если речь идет об акциях иностранной компании, то они сразу оформляются на так называемого номинального акционера. Фактическому владельцу в этом случае передаются трастовые документы (trust deed или declaration of trust), в которых указано, что номинальный акционер владеет акциями в пользу фактического собственника (бенефициара). Причем этот документ чаще всего односторонний и подписан только со стороны номинального акционера. Есть очень большие сомнения, что упомянутые документы, используемые на практике, будут приниматься налоговыми органами в качестве такого предусмотренного законом договора номинального владения имуществом, поскольку из их содержания не следует, что фактический владелец передавал имущество номинальному.

Не совсем понятно, что все-таки имел в виду законодатель, указывая характеристики указанного договора, однако по своему содержанию он больше всего напоминает концепцию классического англосаксонского траста. Согласно данной концепции, учредитель траста (settlor) передает свое имущество управляющему (trustee), который управляет данным имуществом и может распределять прибыль / доходы, получаемые от данного имущества в пользу бенефициаров (одним из которых может быть и учредитель траста). Однако в нашей практике оформление отношений между сторонами таким образом, то есть через полноценный траст, единичны, что вызывает большие сомнения в возможности представления предусмотренного законом договора номинального владения.

Хочется надеяться, что, скорее всего, законодатель под договором номинального владения имуществом подразумевал как раз случаи оформления имущества через упомянутый trust deed или declaration of trust, однако из-за формально неверного определения данного термина на практике это может привести к узкому толкованию данного договора. Поэтому может так произойти, что потенциальный декларант не захочет раскрывать свои активы из-за возможного формального отказа в принятии декларации (и, соответственно, неполучении иммунитета) в связи с тем, что по содержанию представленные документы не являются договором номинального владения имуществом по смыслу закона.

Вообще, как мне представляется, поскольку закон не предъявляет требований по возвращению имущества на территорию Российской Федерации, а также по обязательной передаче от номинального владельца фактическому, его основная цель именно в том, чтобы декларант мог заявить об активах, формально даже ему не принадлежащих, и тем самым получить гарантии, которые исключили бы в отношении него, а также лиц, указанных в декларации, уголовное и иное преследование. Это должно повысить уровень доверия бизнеса к государству и как бы дать первому возможность начать «жизнь с чистого листа». Возможно, закон еще будет дорабатываться в сторону его улучшения для бизнеса, также не исключаю, что сроки декларирования могут быть увеличены. По-моему, в любом случае, независимо от итогов, это положительный опыт для нашей страны.