Дмитрий Смольников: «В 2015 году было удовлетворено более 80% исков о взыскании договорных убытков, но радоваться высокому проценту не стоит»

Летом прошлого года были серьезно обновлены правила определения договорных убытков. О том, что именно изменилось и как новшества применяются на практике, мы поговорили с Дмитрием Смольниковым, старшим юристом Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья».

– Дмитрий, насколько часто в арбитражные суды подаются иски о взыскании убытков, и самое главное – сколько из них в итоге удовлетворяются?

– На сайте Судебного департамента при Верховном Суде¹ есть статистика за 2015 год. Из более чем полутора миллионов арбитражных споров только 30 000 касались взыскания договорных убытков и 16 000 – убытков из деликтов. Таким образом, дела о взыскании убытков составляют лишь 3,1% от всех споров, которые рассматриваются судами.

Удовлетворяется 80,3% исков по договорным и 68,1% по внедоговорным убыткам. Однако радоваться высокому проценту вряд ли стоит. Объясню почему. В абсолютных цифрах из 29,3 миллиарда рублей заявленных договорных убытков было взыскано лишь 10 миллиардов. Получается, что в среднем сумма снижается примерно на треть.

По внедоговорным убыткам картина еще хуже. Из заявленных 35,5 миллиарда рублей взыскано лишь 5,4 миллиарда. Во многом это объясняется тем, что в 2015 году в статью 393 «Обязанность должника возместить убытки» Гражданского кодекса были внесены изменения². А вот нормы о деликтной ответственности изменены не были. Они действуют в прежней редакции. Тем не менее все чаще в юридическом сообществе раздаются авторитетные голоса о том, что подходы, которые были выработаны ко взысканию договорных убытков, должны распространяться на убытки, возникающие на основании деликта. И я этот подход полностью поддерживаю.

Нельзя не отметить, что по сравнению с 2014 годом есть небольшой позитивный рост статистических показателей. В 2014 году требования о взыскании убытков заявляли реже. Было подано только 24 500 исков о взыскании договорных убытков и 12 800 исков о возмещении вреда. Процент удовлетворения был примерно тот же, что и в 2015 году. Но при этом в 2014 году была заявлена прямо-таки рекордная сумма убытков ко взысканию: по договорным убыткам – 110 миллиардов рублей (взыскано 7,8 миллиарда), по убыткам из деликтов –31,2 миллиарда рублей (взыскали 8,7 миллиарда).

– Возможно, такая картина связана с тем, что доказать наличие убытков достаточно сложно, поэтому чаще подаются иски о взыскании неустойки.

– Конечно, неустойку взыскать проще. Даже если суд снизит ее размер, истец все равно получит хоть что-то. Но взыскание неустойки не позволяет развивать такой универсальный способ защиты, как взыскание убытков.

Еще в Концепции развития гражданского законодательства³ было сказано, что одна из проблем, на решение которой направлены изменения Гражданского кодекса, – сложность взыскания убытков. Планировалось сделать так, чтобы компании не стремились взыскивать неустойку вместо убытков.

Но проблема, к сожалению, сохраняется, даже несмотря на произошедшие изменения. В 2015 году арбитражными судами было рассмотрено 139 000 дел о взыскании неустойки, а в 2014 году – 114 000 дел. Действительно, в основном взыскивают неустойку, потому что это проще.

– Перейдем к законодательным новшествам. Что изменилось в статье 393 Гражданского кодекса?

– В ней появился пункт 5. Там сказано, что нельзя отказать во взыскании убытков, если доказан факт их причинения, но не установлен точный размер. Этот подход был изначально предложен в Концепции развития гражданского законодательства, откуда он перекочевал в судебную практику.

Возможно, кто-то помнит дело акционеров компании СМАРТС⁴ 2011 года. Они взыскивали убытки, вызванные длительными обеспечительными мерами, которые были применены по необоснованным требованиям. В итоговом постановлении по этому делу как раз и был закреплен подход, предложенный авторами Концепции развития гражданского законодательства. Потом в 2013 году данное правило Президиум Высшего Арбитражного Суда применил в деле о взыскании убытков с ликвидатора⁵.

Еще позже этот подход был закреплен в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда об ответственности директоров⁶ и в п. 50 постановления Пленума уже Верховного Суда о взыскании убытков с приставов⁷.

– Стало ли проще взыскивать убытки с появлением пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса? И если да, какие – реальный ущерб или упущенную выгоду?

– Подход, закрепленный в статье 393, на мой взгляд, больше рассчитан на то, чтобы упростить взыскание упущенной выгоды. Реального ущерба, разумеется, тоже, но в основном именно упущенной выгоды.

Упущенная выгода – это убытки будущие, эфемерные, трудно доказуемые. Возникновение какой-либо выгоды всегда является вероятным. Это всегда шанс. Недаром в зарубежной практике применяется взыскание убытков за потерю шанса (loss of chance).

Именно при взыскании упущенной выгоды компании сталкиваются с теми проблемами, на решение которых были направлены предложения авторов Концепции развития гражданского законодательства и законодателя.

– Как складывается практика взыскания упущенной выгоды после появления пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса? Были ли какие-то разъяснения со стороны Верховного Суда?

– Почти сразу после вступления в силу изменений в статью 393 Гражданского кодекса вышло постановление Пленума Верховного Суда о применении первой части Гражданского кодекса⁸. В пункте 14 этого документа сказано, что расчет упущенной выгоды, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это было первое послабление для истцов в доказывании размера убытков.

После этого более подробные разъяснения появились в постановлении Пленума Верховного Суда о гражданско-правовой ответственности⁹. Там говорится, что лицо, которое обращается с требованием о взыскании упущенной выгоды, должно доказать лишь возможность ее извлечения. А размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, суд определяет исходя из фактических обстоятельств дела. Оговоркой «включая упущенную выгоду» Пленум Верховного Суда акцентирует внимание, что этот подход универсален и на упущенную выгоду тоже распространяется.

Разъяснения Пленума Верховного Суда, на мой взгляд, призваны перераспределить бремя доказывания. Пострадавшая сторона должна показать возможность, минимальную вероятность получения выгоды. Достаточно доказать, что возникновение убытков скорее возможно, чем невозможно. А другая сторона пусть это опровергает.

– Следуют ли суды такому подходу?

– Приведу два примера о взыскании упущенной выгоды из практики самого же Верховного Суда.

В юридическом сообществе обсуждались дело «Тэвы»¹⁰ и дело «Арт Пикчерс Групп ТВ»¹¹ о взыскании убытков. В обоих случаях фактические обстоятельства были схожими.

Во-первых, существовал уникальный предмет договора. В деле «Тэвы» был уникальный медицинский препарат, который изготавливала только данная компания. В деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» это были телефильмы, которые столичный департамент обещал передать компании.

Во-вторых, стороны заключили похожие по сути договоры. В деле «Тэвы» это был рамочный договор, в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» – соглашение о сотрудничестве.

В-третьих, имело место неисполнение договора. «Тэва» не подтвердила возможность поставки контрагенту и заключила договор со своей российской «дочкой». А в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» госорган не подписал дополнительное соглашение о передаче прав на 15 телефильмов.

Но результаты разные. В деле «Тэвы» упущенная выгода была взыскана, а в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» – нет. Многие говорят, что это неправильно; налицо различные подходы. Однако мне кажется, что одно существенное отличие было.

Нужно понимать, что взыскание реального ущерба, и тем более упущенной выгоды, основывается на common sense, на здравом смысле. Это понимают не только английские, американские, но и российские судьи.

В случае с «Тэвой» было злоупотребление правом – заключение сделки с «дочкой». Было выявлено нарушение антимонопольного законодательства – необоснованный отказ в заключении договора. А вот в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» подобного нарушения не было. Суд пришел к выводу, что соглашение о намерениях департамент ни к чему не обязывало.

И действительно, когда компания нарушает антимонопольное законодательство, не взыскать убытки было бы очень странно. Единственное, что настораживает в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ», – это высказывание суда о том, что соглашение о намерении передать права на 15 телефильмов путем заключения в неопределенном будущем лицензионного договора не является документом, подтверждающим неизбежность получения дохода.

Только что я ссылался на постановление Пленума Верховного Суда о гражданско-правовой ответственности, в соответствии с которым нужно доказать лишь возможность получения упущенной выгоды. А в деле «Арт Пикчерс Групп ТВ» суд говорит про неизбежность. Как будто никаких разъяснений не было!

– А как складывается практика нижестоящих судов?

– Возьмем для примера два постановления Арбитражного суда Московского округа. Одно – отрицательное (постановление от 27.06.2016 № Ф05-7450/2016 по делу № А40-171174/15), другое – положительное (постановление от 10.05.2016 № Ф05-4671/2016 по делу № А41-57142/15).

В первом деле федеральный орган власти неправомерно отказал компании в выдаче аккредитации на проведение техосмотра транспортных средств. Фирма не смогла работать в течение девяти месяцев и попыталась взыскать упущенную выгоду. В итоге суд сказал примерно следующее: «Расчет за предыдущие годы не означает, что вы должны были получить ту же сумму в те же месяцы этого года. Упущенная выгода не доказана». Но как же так?! Пленум Верховного Суда сказал, что я должен показать лишь возможность извлечения прибыли. Если я в прошлом году сколько-то получал, наверно я и в этом получу не меньше. Ответчик, опровергни мою оценку.

Во втором деле администрация города досрочно расторгла договор на предоставление рекламных конструкций, которые компания передавала рекламодателю. В результате эта компания не исполнила договор с рекламодателем. Суд указал, что рекламодатель не смог использовать эти конструкции, следовательно, не привлек потенциальных клиентов. А это повлекло для него убытки.

Как видно, фактические обстоятельства двух дел похожи, а выводы разные.

– С чем это связано?

– Прежде всего, с не очень удачной редакцией пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса, в соответствии с которым при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором меры для ее получения и сделанные приготовления.

Вроде Пленум Верховного Суда в уже упомянутом постановлении о гражданско-правовой ответственности разъяснил, что меры и приготовления – это лишь один из вариантов обоснования упущенной выгоды, и компания может приводить любые другие доказательства возможности ее извлечения. Однако на практике широко растиражирована другая точка зрения: пострадавшая сторона должна доказать, что она могла и должна была получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль. Необходимо показать все предпринятые меры. Но вам всегда могут сказать про конъюнктуру рынка, про то, что ваш товар могли и не купить, что вы могли бы не победить в конкурсе и так далее и тому подобное.

Но вместе с тем я бы хотел успокоить читателей. Взыскание убытков в целом и упущенной выгоды – это всегда вопросы конкретных обстоятельств. И здесь очень тяжело выработать универсальные правила. Например, в английском и американском праве существует масса теорий и подходов, которые применяются при взыскании убытков. Поэтому и наш Верховный Суд, к сожалению, может дать лишь общие ориентиры. И он делает все от него зависящее. Как его разъяснения применяют нижестоящие суды – это уже другой вопрос. Практика противоречива.

– И все же, стоит ли ожидать перелома практики взыскания убытков?

– Мне вспомнилась одна цитата: «Анализ судебной практики свидетельствует о двух тенденциях: во-первых, о том, что иски о взыскании упущенной выгоды удовлетворяются судами крайне редко и, во-вторых, о том, что, несмотря на указанное обстоятельство, предприниматели не оставляют попыток получить компенсацию понесенных потерь». Автором является Андрей Владимирович Егоров. Он сказал это 10 лет назад.

Всем, кто взыскивает убытки, я желаю такого же упорства и удачи в судебных заседаниях! И тогда практика точно изменится.