• Журнал «Юридический справочник руководителя» апрель 2018
  • Рубрика Налогообложение

Константин Сасов: «Работа со свидетелем и его показаниями – ​целая наука»

  • 0 комментариев
  • 1103 просмотра
Полистать демо-версию печатного журнала
Показания свидетелей – ​важное доказательство. От них во многом завит результат налоговой проверки и дальнейшего спора с налоговой инспекцией. Свидетель может вспомнить, а может не вспомнить, может обвинить, а может оправдать. О том, как проходят допросы и что свидетель должен знать о них, мы спросили у Константина Сасова, к. ю. н., адвоката, ведущего юриста «Пепеляев Групп».


Допрос свидетелей налоговыми органами – достаточно распространенное явление. Поговорить о тонкостях этого процесса, возможных уловках допрашивающих и «золотых правилах» свидетелей мы решили с Константином Сасовым, к.ю.н., адвокатом, ведущим юристом «Пепеляев Групп».

Свернуть Показать

Сасов Константин Анатольевич, к.ю.н., адвокат, ведущий юрист «Пепеляев Групп», член адвокатской палаты Московской области, награжден медалью Адвокатской палаты РФ «За защиту прав граждан» 2-й степени

Имеет 20-летний стаж практической и научной работы в области налогового права. Автор шести книг и 180 статей по актуальным вопросам налогового права России. Лектор Палаты налоговых консультантов РФ, автор спецкурса «Борьба с уклонением от уплаты налогов в РФ» в МГУ им. М.В. Ломоносова, г. Москва.

Имеет опыт защиты прав налогоплательщиков и участников внешнеэкономической деятельности в судебном порядке (включая ВАС РФ, ВС РФ, КС РФ). Им результативно оспорено свыше 200 ненормативных правовых актов государственных органов. При этом в ряде случаев ВАС РФ удовлетворял надзорные жалобы, подготовленные Константином.

Непосредственно в ВС РФ обжаловал нормативные правовые акты таможенной тематики. По его жалобе было признано незаконным постановление Правительства РФ, нарушающее права участников внешнеэкономической деятельности.

Среди клиентов – ТГК «Измайлово», «Роза Мира», «Фесто-РФ», «Алкоа СМЗ», Ottobock Service, Nestlé, Europapier.


– Константин, как часто налоговые органы допрашивают сотрудников организаций в качестве свидетелей?

– Лет 15–20 назад допрос был большой редкостью. Максимум допрашивали директора, главбуха, и на этом останавливались. А вот в ходе последней проверки, которую я сопровождал, все выводы налогового органа были построены исключительно на допросах. Ни одного другого доказательства в деле не было в принципе. Откуда такая любовь налоговых органов к допросам? По логике постановления Пленума № 531 выгоду можно признать необоснованной, если налоговый орган найдет дефект в документах. А как опорочить документы? Другими доказательствами. Чтобы их получить, нужно, например, провести экспертизу, осмотр или выемку. Но самый простой способ – вызвать человека, который скажет, что все написанное в документах – неправда.

Смотрите также статью «Если руководство компании вызвали на допрос в налоговую» журнала № 5′ 2017

Приведу пример – громкое дело ЗАО «Опытный завод “Нефтехим”», которое три года назад рассматривал Верховный Суд РФ2. Завод выиграл спор в трех инстанциях, но налоговая инспекция настаивала: все бы хорошо, если бы не свидетельские показания завсклада, которые суды не приняли. Протокол его допроса был признан недопустимым доказательством в связи с процессуальным нарушением. Верховный Суд указал, что этот огрех можно устранить при повторном рассмотрении дела, вызвав завсклада в суд. Дело было направлено на новое рассмотрение. Человек выступил в суде первой инстанции и фактически опроверг всю первичную документацию о спорном товаре, которая была у завода: и декларации, и договор, и рецептуры, и акт инвентаризации. Все полетело в прах, потому что он сказал: «товара на складе не было». И ему поверили. Поэтому ценность свидетельских показаний невероятно высока, и налоговые органы охотно берутся за допросы.

– Получается, что протокол допроса свидетеля – документ, который в одиночку может доказать вину налогоплательщика?

– Не совсем так. Свидетельские показания могут стать доказательством как налогового правонарушения, так его отсутствия. Свидетель, если можно так сказать, – гибкий материал. Он может вспомнить, а может не вспомнить; может обвинить, а может оправдать. Поэтому работа со свидетелем и его показаниями – целая наука.

– Но для начала протоколы допросов свидетелей надо еще найти в материалах налоговой проверки. Как ни странно, они часто оттуда исчезают. Почему так происходит?

– Вернемся к примеру с последней проверкой. Там свидетели делились на три категории. Первая – те, кто не прибыл на допросы. Причина – неполучение повестки, направленной по адресу, где свидетель не проживал. Но налоговая инспекция посчитала, что этим людям есть чего бояться. Вторая категория – которые прибыли и ничего не сообщили о спорных контрагентах. Налоговики интерпретировали это так, что спорных контрагентов не было в принципе. Наконец, третья категория свидетелей – те, кто пришли и признались, что контрагенты были. Но протоколы их допросов просто не приложили к акту проверки. В результате такой нехитрой манипуляции в решении по итогам проверки появилась фраза о том, что свидетельские показания опровергают факт оказания услуг.

– На каком основании инспекции исключают из материалов дела позитивные для компании протоколы допроса?

– Мне сказали: «Есть статья 100 Налогового кодекса. В соответствии с ней мы должны фиксировать только то, что подтверждает правонарушение. То, что в вашу пользу, мы раскрывать не должны».

Фрагмент документа
Свернуть Показать
Пункт 3.1 ст. 100 НК РФ

К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. <…>

И на этом инспекторы стояли до самого последнего момента, пока мы на рассмотрении возражений у заместителя руководителя инспекции не напомнили про статью 101 Налогового кодекса. В ней сказано обо всех материалах, которые добыты налоговиками и подлежат рассмотрению как налогоплательщиком при ознакомлении с делом, так и руководителем инспекции в присутствии представителя налогоплательщика.

Фрагмент документа
Свернуть Показать
Абзац 3 п. 2 ст. 101 НК РФ

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. <…> Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. <…>

Фрагмент документа
Свернуть Показать
Абзац 2 п. 4 ст. 101 НК РФ

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. <…>

И тогда мы заставили инспекторов раскрыть все доказательства, которые были получены в ходе проверки. Тем более мы точно знали о позитивных показаниях. Во-первых, у нас были повестки о вызове свидетелей, во-вторых, эти повестки были упомянуты в акте налоговой проверки. Значит, свидетели на допросы ходили. В-третьих, в качестве свидетелей вызывали сотрудников самого плательщика. После допросов они говорили: «На допросе мы рассказали, как все было, в том числе – как взаимодействовали с представителями спорных подрядчиков». Таким образом, мы буквально вынудили инспекторов дать нам копии протоколов их допроса, которые впоследствии стали доказательством нашей правоты. Вот так, работая с материалами дела, можно найти свидетельские показания в вашу пользу.

– А как так случилось, что часть свидетелей – работников налогоплательщика все-таки не признали спорных контрагентов?

– Ответ очень простой: их об этом не спрашивали. Мы решили вызвать свидетелей повторно, провести так называемый инициативный допрос. Пришли те же самые свидетели, и при мне инспектор начал задавать вопросы: «Ваши паспортные данные? Ваше образование? Ваше место работы? Ваши должностные обязанности?.. Спасибо, до свидания».

Я говорю: «Стоп. У вас есть конкретные замечания по контрагенту. Перед вами сидит тот, кто с ним работал. Он может пояснить, где он его нашел, как он с ним взаимодействовал, и вообще дать массу информации, которая важна для дела». А инспектор отвечает: «Мне это не интересно. Спасибо, до свидания». Мне, как адвокату, пришлось заставлять инспектора вписать в протокол ту информацию, которой обладал свидетель. Даже в отсутствие вопросов! И тогда у нас появились позитивные протоколы, которые подтвердили позицию налогоплательщика.

– То есть свидетелю лучше приходить на допрос в сопровождении, например, корпоративного или стороннего юриста либо адвоката?

– Конечно. Тот же инспектор говорит: «Не пущу адвоката на допрос. Вы сейчас научите свидетеля, все ему расскажете. Какой же это свидетель?!» Мы отвечаем: «Адвокат не должен говорить за свидетеля. Это не его функция. Он не очевидец событий и не владеет информацией». Помощь юриста должна заключаться в другом.

Во-первых, он психологически поддерживает свидетеля. Когда человек приходит в незнакомую обстановку, с ним разговаривают люди в погонах; когда он толком не знает своей ответственности – это стресс. С ним обязательно надо провести предварительный инструктаж, успокоить его, рассказать о задачах и ответственности. В любом случае когда рядом находится «доктор», «больному» спокойнее.

Во-вторых, он контролирует процедуру допроса, фиксирует нарушения и следит, чтобы все важные слова попали в протокол.

В-третьих, он понимает, что именно интересует проверяющего и какие вопросы задаются. Это может быть важно для следующего свидетеля. Да, инспекторам по понятным причинам не нравится, когда свидетели знают о будущих вопросах. Мы на это отвечаем так: «Мероприятия налогового контроля не являются оперативно-розыскной деятельностью. У нас все проверки публичные, открытые. Нельзя что-то прятать, где-то подслушивать, кого-то подлавливать». Это вполне нормальное, разумное объяснение.

В-четвертых, он отводит некорректные вопросы и вопросы, не относящиеся к предмету спора. Когда заводится речь о личных вещах, которые не связаны с проверкой, следует спокойно и четко дать понять: не надо провоцировать свидетеля и задавать вопросы, не относящиеся к предмету проверки.

В-пятых, если говорить об адвокате, то он при необходимости может допросить свидетеля повторно, в том числе у нотариуса, и задать ему те вопросы, которые не были заданы, или уточнить какие-то моменты. Правда, суд может не признать доказательством письменные пояснения свидетеля, составленные адвокатом, как не соответствующие требованиям Арбитражного процессуального кодекса. Так случилось в одном из дел, рассмотренных ФАС Северо-Кавказского округа3. Чтобы подобного не произошло, свидетель должен быть готов выступить в суде и подтвердить сказанное под присягой, то есть уже будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных сведений в суде.

Более того, суд может признать недопустимыми даже нотариально заверенные показания свидетеля4. Объясняется это тем, что в подобном допросе не участвует инспектор. Получается, если вы хотите приобщить протокол допроса к материалам налогового дела, нужно приглашать инспектора. Пусть он посидит, послушает, а возможно – и сам задаст какие-то вопросы. Поэтому, если мы планируем сделать адвокатский допрос, мы приглашаем представителей налоговой инспекции, говорим: «Мы будем делать допрос. Приходите, поучаствуйте». Это вполне корректно.

В-шестых, юрист может противодействовать уловкам инспектора. К сожалению, допрашивающие к ним часто прибегают.

– Последний пункт особенно интересен. Расскажите, пожалуйста, подробно, какие уловки используют инспекторы и как на них не попасться?

– Их довольно много. Лично я вывел для себя ТОП-12 самых популярных.

1. Замечание «нам юрист не нужен», о котором я уже упоминал. На одном из допросов инспектор занес в протокол, казалось бы, опасную фразу: «свидетель пояснил при помощи адвоката». Я вписываю замечание: «Адвокат предложил свидетелю на выбор несколько вариантов ответа, из которых свидетель сам выбрал правильный». Там была вариация на тему «не помню» или «не знаю». «Не знаю» – значит и не должен был знать, а «не помню» – возможно и было, но точно сказать затрудняюсь, забыл. Поэтому настаивайте на присутствии юриста, он бывает полезен.

2. Вторая уловка – «не хочу слышать правду» по спорному вопросу. Бывают такие допросы, когда инспектору не интересно получить информацию. Допрос свидетеля длится пять минут, а инспектор говорит: «Мы вас вызвали случайно». Десять свидетелей прошло, и все как под копирку. Неужели инспектор и правда всех вызывает случайно? Скорее всего, он просто не хочет слышать правду, например, о том, что спорные контрагенты реально работали с компанией.

Свидетель, в свою очередь, вправе давать краткий и развернутый ответы. Например, в ответ на вопрос о должностных обязанностях можно вставить «…но мне помогали контрагенты, которых я знаю и сейчас вам назову. Запишите фамилии, адреса, телефоны». Я присутствовал на таких допросах. Мы приобщали к протоколу по три страницы дополнений. Это были показания свидетеля про то, что важно, – информация, которую инспектор не хотел услышать. Поэтому надо настаивать на развернутых ответах. Если инспектор их не внесет, в протоколе можно написать замечание: «показания, данные свидетелем, не внесены в протокол». Инспекторы этого не любят и почти всегда соглашаются записать все произнесенное свидетелем.

3. Еще одна уловка – «хочу услышать отсутствие информации». Это ситуации, когда бухгалтера спрашивают про склад, а кладовщика про бухгалтерию. Разумеется, бухгалтер отвечает «я не знаю, как выглядит товар на складе», а кладовщик – «я не знаю, как ведется бухучет». И тогда налоговая берет два протокола допроса и делает вывод: «У них никто ничего не знает, товара не было и бухучет не ведется! Посмотрите, никто не в курсе дел! Что там вообще происходит?!»

4. Собственная интерпретация ответа свидетеля. Когда допрашивающее лицо говорит: «Я правильно понял, что ваша договорная работа ведется так?» И рассказывает свою вариацию. Свидетель точно пояснить не может и отвечает: «Ну, хорошо, давайте запишем, как вы говорите». И просто подписывает чужие слова. Так не надо делать, это неправильно. Нужно помнить, что главное лицо – свидетель, и только он знает точно, как было дело. Подгонка его ответов под нужную формулу – это фальсификация доказательства.

5. Запись слухов, догадок и рассуждений свидетеля. Бывает, вызывают уборщицу или уволенного работника и просят: «Расскажите, как ваш директор принимал решения? Не знаете ли вы о существовании черной бухгалтерии?» У свидетелей сразу повышается самооценка, возникает жажда социальной справедливости, и они говорят: «Сейчас я про нашего директора и бухгалтера все вам расскажу». И тут идет поток информации, которую свидетель «добыл» из слухов, сплетен, пересудов, телепередач, бульварной прессы, криминальных новостей. Человек, который не может точно назвать источник своей информации, – не свидетель, а сплетник.

6. Утверждения в стиле «нам все известно». Часто говорят так: «Только что приходил еще один свидетель, он говорил совсем другое. А вы пытаетесь обелить, выгородить». Эта уловка срабатывает на психологически неподготовленных людях. Они рассуждают так: «Если все говорят одинаково, то и я скажу так же». Не попадайтесь на эту уловку. Говорите только то, что вы лично знаете. Свидетель не связан показаниями других.

7. Целевое сомнение в компетентности свидетеля. Инспектор спрашивает: «Зачем нужна была компания, которая вам оказывала услуги? Вы же грамотный, компетентный специалист, у вас два высших образования и высокий оклад. Как вы можете привлекать другого специалиста, если отлично знаете данную тему? Согласитесь, это была лишняя услуга, вы и так все знали?» Это сбивает человека с толку и заставляет его давать нужные инспектору ответы. Он «плывет» и отвечает: «Да, у меня много высших образований. Я не знаю, зачем мне нужен был этот консультант. Мне сказали его спрашивать, вот я и спрашивал». Более уверенный в себе свидетель объясняет: «Поскольку цена ошибки была высокой, а внешний консультант обязан снимать мои сомнения, его экспертиза страховала нашу фирму от убытков, а меня от увольнения и потери большого оклада».

8. Вопросы «зачем?» и «почему?». Если свидетель – рядовой исполнитель, он может не знать ответов на эти вопросы. Ему сказали сделать, он сделал. Но если человек принимает решения, например является директором или управляющим, он обязан пояснить, почему обратился к контрагенту и зачем ему это было надо. Таким образом, будет обоснована деловая цель сделки.

9. Ночные допросы. Вызывают человека поздно вечером, и он до 12 ночи дает показания. А потом объясняет: «Я же хотел все рассказать!» Проблема в том, что здесь включается психологический фактор. Человека тянет домой, он хочет побыстрее оказаться в своей квартире и лечь спать. Ночной фактор негативно влияет на достоверность показаний свидетеля.

Мы присутствовали на допросах, когда свидетель говорил: «У меня заканчивается рабочий день. Мне надо ребенка из детского сада забирать, поэтому в 18-00 я ухожу из инспекции». Налоговая – это не силовой орган. Вас не закуют наручниками и не арестуют. Поэтому ставьте свои условия. Пусть допросы планируются так, чтобы они проходили днем. Да, в Налоговом кодексе нет запрета на допросы по ночам. Но здесь допустимо применение аналогии. Уголовно-процессуальный кодекс не зря запрещает ночные допросы (с 22-00 до 6-00). В данном случае это правило тоже применимо.

10. Допросы по месту жительства свидетеля. Они не запрещены законом, и многие свидетели пускают инспекторов к себе в квартиру. Там идут разговоры по душам, и в результате получаются самые плохие показания. Так происходит потому, что человек оказывается в некомфортной обстановке: незнакомые люди, рядом – домашние, которые раздражены незваными гостями. С одной стороны – хочется их поскорее выпроводить, а с другой – это люди в погонах, которым нужно помочь. Свидетель пытается соблюсти приличия и, возможно, даже говорить не то, что было на самом деле. Мы рекомендуем свидетелям в подобном случае вежливо предложить инспектору вызвать его на допрос повесткой. Тогда появится возможность взять с собой юриста, прийти в рабочее время и, не стесняясь домашних условий, дать достоверные показания. Тем более согласно Конституции у каждого есть право на неприкосновенность жилища: право не пускать без судебного решения любого, хоть с погонами, хоть с корочками.

11. Допросы с участием полиции. Их тоже не надо бояться. Следует иметь в виду, что полицейских часто привлекают специально, чтобы создавать давящую атмосферу. Поэтому лучше, чтобы вас допрашивали в инспекции. В такой ситуации надо пользоваться своими правами, а не идти на поводу. Если налоговикам нужна информация, они найдут правильное время, чтобы допросить свидетеля в правильном месте. Инспектор, скорее всего, будет просто вынужден согласиться на его условия.

12. Использование аудио-, видеозаписи или черновика протокола допроса. Бывают случаи, когда свидетель уточняет свои предыдущие ответы. Читает протокол своего допроса и говорит: «Я вспомнил, дело было немного по-другому». А допрашивающее лицо начинает шантажировать: «Получается, что вы врете, изворачиваетесь? Тогда я сохраню черновик». Не надо попадаться на эту уловку. У человека может проясниться память, и он уточнит свои слова. Ответ свидетеля здесь должен быть простой: «Я подпишу не черновик, а тот протокол, который я уточню и дополню. В этих показаниях я уверен, а в предыдущих – нет». Это важный аргумент свидетеля. Он должен понимать, что его подпись стоит дорого.

– О чем, помимо возможных уловок, должен помнить свидетель, который отправляется на допрос? Есть ли какие-то неписаные правила поведения?

– Есть. Я называют их «три золотых правила свидетеля».

Первое: не надо бояться. Свидетель должен говорить только то, что он знает. И делать это спокойно и уверенно. Нет ничего приятнее, чем говорить правду. Если вас пугают уголовной ответственностью или наоборот говорят, что за обман ничего не будет, знайте: это неправда. За дачу заведомо ложных показаний статьей 128 Налогового кодекса предусмотрен штраф – 3000 рублей. В налоговых отношениях свидетелей не привлекают к уголовной ответственности. Это надо знать, чтобы понимать свои риски.

Второе: помните, свидетель – это очевидец, который присутствовал при событиях, сам что-то исполнял, наблюдал и сам об этом должен знать. Пересказ сплетен и слухов, как в приведенном примере с уборщицей или уволенным работником, недопустим. Будьте внимательны. И если вы сами работаете со свидетелями, настраивайте их, чтобы они говорили только о том, что знают сами, лично, очно; что входит в их компетенцию.

Третье: инспектор – хозяин вопросов, свидетель – хозяин ответов. Да, инспектор вправе формулировать вопросы так, как он задумал. У него есть своя стратегия и тактика допроса. Он понимает, какую информацию хочет получить или не получить. А свидетель, повторюсь, вправе давать подробные развернутые ответы.

– Спасибо за содержательную беседу.

– Надеюсь, что теперь для ваших читателей свидетель будет защитником правды, а не ее исказителем.

Беседовал Роман Авалян


Сноски

Показать
Полистать демо-версию печатного журнала
на
Электронная подписка за 8400 руб. Печатная версия за YYY руб.

  нет голосов

Нет комментариев
Свернуть форму комментария Комментировать

  • Добавить
Закрыть
Закрыть

  • Отправить
Закрыть

Подписка


на журналы


Все поля обязательны.
Закрыть

Задать вопрос для интервью
  • Отправить
9 Мая – Всероссийский праздник День победы.