• Журнал «Юридический справочник руководителя» сентябрь 2018
  • Рубрика Договорные отношения

Возмещение потерь. Практика применения новой статьи ГК РФ

  • Рейтинг 5
  • 0 комментариев
  • 120 просмотров
Полистать демо-версию печатного журнала
Иногда неблагоприятные последствия для сторон договора наступают не из-за чьей-то вины. Просто «что-то идет не так»: неурожай, износ оборудования, простой судна из-за низкого уровня воды. Поэтому в западных странах распространение получило внутридоговорное страхование, называемое индемнити. Недавно аналогичный механизм, который называется «возмещение потерь», официально появился и у нас. Узнаем, в каких договорах пункт о возмещении потерь облегчает жизнь сторонам, как его сформулировать, чем он отличается от возмещения убытков и выплаты неустоек. Также в статье приведен пошаговый алгоритм заключения соглашения об индемнити.


Бизнес основан на риске, но каждый предприниматель хочет его минимизировать. Риск недобросовестного поведения деловых партнеров предотвращается при помощи неустоек и требований возместить убытки. Но иногда неблагоприятные последствия наступают не из-за чьей-то вины. Иногда просто «что-то идет не так»: неурожай, износ оборудования, простой судна из-за низкого уровня воды. Опасность возникновения таких потерь может тормозить заключение договора, отпугивая одну из сторон. Конечно, подобные риски можно застраховать, но это – дополнительные расходы. Поэтому в западных странах распространение получило внутридоговорное страхование, называемое индемнити1.

В зарубежном праве индемнити – это гарантия отсутствия убытков. Компания, которая хочет склонить контрагента к заключению договора, предоставляет ему гарантию, что если у того возникнут убытки, она их возместит. Например, подрядчик боится бурить на участке заказчика, т.к. оборудование может не выдержать и сломаться. Заказчик предоставляет ему гарантию: если это случится, он компенсирует стоимость ремонта.

В 2015 г. подобная возможность официально появилась и у нас. Гражданский кодекс РФ был дополнен ст. 406.1, которая позволяет использовать соглашение о возмещении потерь только между субъектами предпринимательской деятельности. Но даже в случае потери предпринимательского статуса оно не прекращается. Об этом сказано в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7). Кроме того, соглашение о возмещении потерь можно включить в корпоративный договор или в соглашение об отчуждении акций и долей (п. 5 ст. 406.1 ГК).

Подробнее о Постановлении № 7 смотрите статью «Ответственность за нарушение обязательств: ВС РФ разъясняет» журнала № 7′ 2016

Индемнити в помощь

Прежде всего, индемнити предназначено для перераспределения рисков. Даже при добросовестном исполнении договора могут возникнуть неблагоприятные обстоятельства. Чтобы от них застраховаться, как раз и можно заранее договориться о том, кто будет возмещать соответствующие потери. Например, перевозчик рискует застрять в порту из-за плохих климатических условий, но заказчик может принять этот риск на себя (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 по делу № А46-15870/2015).

Или другая ситуация – исполнитель отказывается принимать заказ, опасаясь, что он повлечет дополнительные расходы. Заказчик, желающий его убедить, включает в договор пункт, в соответствии с которым возьмет эти расходы на себя.

Индемнити можно установить на случай повышения или, наоборот, понижения гостарифов, когда один из участников соглашения теряет часть выручки из-за государственного регулирования цен (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.06.2017 по делу № А28-13365/2014). Оно же может помочь бизнесу найти компромисс с категоричными запретами закона. К примеру, сейчас Госдума рассматривает законопроект о запрете ритейлерам возвращать поставщикам непроданные скоропортящиеся товары2. Если закон примут, то, возможно, ритейлеры просто изменят структуру сделки: будут заключать соглашения о возмещении поставщикам имущественных потерь на случай, если товар не будет продан.

Индемнити можно применять вместо платы за досрочный отказ от договора. Например, установить, что сторона, досрочно расторгающая договор аренды, обязана возместить контрагенту имущественные потери (ст. 406.1 ГК РФ) в размере двухмесячной арендной платы (решение Железнодорожного районного суда г. Новосибирска от 15.12.2016 по делу № 2-4900/20163).

Подробнее о плате за отказ от договора смотрите статью «Когда выход из договора можно сделать платным» журнала № 12′ 2017

Соглашение о возмещении потерь можно использовать в случаях, когда явного нарушения обязательств нет, а значит, взыскать неустойку или убытки нельзя. Как отметил Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 05.08.2015 по делу № А41-46959/2014, возмещение убытков является последствием правонарушения и может быть применено, только если должник действует противоправно.

Судебная практика
Свернуть Показать

Арбитражный суд Северо-Западного округа в качестве индемнити расценил условие договора на размещение и питание гостей заказчика. В соответствии с ним при отказе заказчика от договора менее чем за две недели до даты заезда, он обязан уплатить исполнителю 50% от стоимости питания и каждого номера за первые сутки проживания.

Суд отметил, что такое условие противоречит ст. 782 ГК РФ. Там сказано, что заказчик оплачивает исполнителю только фактически понесенные им расходы. Но принцип свободы договора и ст. 406.1 ГК позволяют сторонам согласовать другой способ компенсации потерь (постановление от 22.05.2017 № Ф07-4208/2017 по делу № А56-62915/2015). Если бы суд признал спорное условие незаконным, то исполнителю было бы сложно доказать размер своих расходов на подготовку к проживанию гостей.

Условие о возмещении потерь можно включить даже в мировое соглашение. Так по одному делу участники процесса указали в мировом соглашении, что если суд его не утвердит, ответчик вправе потребовать от истца возмещение потерь в виде процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.08.2015 по делу № A07-4379/2014).

Кто-то наверняка скажет, что для перечисленных случаев в договоре можно предусмотреть обычную неустойку или пункт о компенсации убытков. Но неустойка может быть оспорена как чрезмерная (ст. 333 ГК РФ), а убытки еще нужно доказывать. Поэтому сторонам проще заранее определить размер убытков, назвав их имущественными потерями.

Подробнее о ст. 333 ГК РФ смотрите статью «Уменьшение неустойки: свежая судебная практика» журнала № 7′ 2016

Немного истории

Еще до принятия ст. 406.1 ГК РФ на практике часто заключались соглашения о возмещении убытков. Например, для строительства линий электропередач сетевые энергетические компании часто арендуют у частных собственников их земельные участки. Некоторые собственники настаивают на включении в договор аренды условия о возмещении убытков, возникших в связи со строительством (в частности, ухудшение качества земли). Если этого условия не будет, то суд откажет во взыскании убытков, т.к. сетевые компании действуют в рамках договора аренды (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.10.2016 по делу № А64-155/2016). По сути, такое условие – это соглашение о возмещении потерь, не связанных с какими-либо нарушениями.

Другой пример. Арбитражный суд Волго-Вятского округа признал в качестве индемнити условие договора организации транспортного обслуживания, заключенного между пригородной пассажирской компанией и департаментом дорожного хозяйства Кировской области. Согласно данному условию, департамент принимал на себя обязанность компенсировать пассажирской компании доходы, не полученные ею из-за государственного регулирования тарифов на проезд пассажиров. Компания привлекла эксперта, который посчитал, что сумма выпадающих доходов в 2011 году составила 10 314 076 руб. Департамент возражал – приведенная экспертом сумма не является обоснованной, т.к. рост цен мог снизить спрос на услуги электричек. Привлеченное к делу министерство финансов области согласилось с данной позицией, указав, что выпавшие предполагаемые доходы – это не убытки. Но суд встал на сторону транспортной компании, посчитав, что стороны согласовали в договоре соглашение о возмещении потерь, которое позже было включено в ГК (постановление от 13.06.2017 по делу № А28-13365/2014).

Потери и убытки: почувствуйте разницу

Формулировка «соглашение о возмещении убытков» является некорректной и может привести к отказу в иске. Объясняется это тем, что убытки взыскиваются с виновной стороны, тогда как потери могут возмещаться в отсутствие виновного. Одна из типичных ситуаций – дилер, который продает товар из некачественной партии, рискует «попасть» на административный штраф. Чтобы подстраховаться, в договоры оптовой поставки дилеры часто включают пункт о том, что поставщик возместит убытки в виде штрафа, вызванного несоответствием товара госстандартам. Некоторые суды удовлетворяют такие требования (постановления Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2016 по делу № А41-103886/2015, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу № А60-32984/2009). Другие, наоборот, отказывают, т.к. штраф вызван виновными действиями самого дилера, который пустил в оборот некачественную продукцию (постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.08.2008 по делу № А60-33086/07, Арбитражного суда Центрального округа от 23.03.2017 по делу № А36-7880/2015).

Вывод напрашивается сам собой: если стороны имеют в виду индемнити, следует говорить о возмещении именно потерь, т.к. они не увязываются с правонарушением контрагента. Но для эффективного использования этого договорного инструмента необходимо учесть несколько важных нюансов. Дальше расскажем, каких именно.

Указать стороны и сослаться на ст. 406.1 ГК РФ

Соглашение о возмещении имущественных потерь заключается в простой письменной форме. Формулируя его условия, необходимо прямо сослаться на ст. 406.1 ГК РФ. Пленум ВС РФ обратил внимание, что соглашение о возмещении потерь должно быть явным и недвусмысленным (абз. 1 п. 17 Постановления № 7).

Стороны могут заключить отдельное соглашение о возмещении потерь или включить соответствующее условие в текст договора. Но есть одно исключение: если индемнити применяется к «физикам» в рамках корпоративных договоров или договоров об отчуждении акций (долей), то оно должно быть включено в их текст (п. 5 ст. 406.1 ГК).

Пример 1

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

1. Настоящее соглашение о возмещении потерь является неотъемлемой частью договора о приобретении долей уставного капитала ООО «Стартап» от 30.07.2018 № 1 и заключено в соответствии со ст. 406.1 Гражданского кодекса РФ между учредителем ООО «Стартап» (далее – Общество) – ООО «Актив» (далее – Учредитель) и новыми участниками ООО «Стартап» – АО «Сивма», ООО «Прогресс» и КФХ «Рекорд» (далее – «Инвесторы», а по отдельности – «Инвестор»).

Впрочем, даже если в соглашении нет ссылки на ст. 406.1 ГК РФ, все равно можно заявить, что оно является индемнити. В такой ситуации суды иногда расценивают отдельные условия договора в качестве индемнити.

Судебная практика
Свернуть Показать

Арендатор и субарендатор в договоре субаренды указали, что в случае приостановления его государственной регистрации по причинам, за которые отвечает субарендатор, размер постоянной части арендной платы уменьшается на 20%. Росреестр приостановил регистрацию, обязав субарендатора оплатить госпошлину и предоставить согласие арендодателя.

Арендатор стал перечислять арендную плату, уменьшенную на 20%. Субарендатор посчитал, что для уменьшения платы надо заключить дополнительное соглашение и обратился в суд с заявлением о взыскании долга. Арбитраж отказал в иске, расценив условие договора в качестве индемнити. При этом ответчик пояснил, что его имущественные потери были связаны с тем, что из-за отсутствия зарегистрированного договора он не смог получить лицензию на продажу алкоголя4 (определение ВС РФ от 05.10.2017 № 304-ЭС17-14395 по делу № А70-11245/2016).

Корректную оговорку об индемнити очень трудно оспорить. Недействительность или незаключенность договора сама по себе не ведет к недействительности условия о возмещении потерь (п. 3 ст. 406.1 ГК). Проще говоря, даже если договор будет признан недействительным, соглашение о возмещении потерь по нему все равно должно исполняться. Кстати, признание договора недействительным тоже можно указать в числе неблагоприятных обстоятельств, влекущих необходимость возместить потери.

Но есть случай, позволяющий обойти оговорку об индемнити. Если сторона, претендующая на возмещение, содействовала своим потерям, условие об иденмнити не применяется (абз. 5 п. 15 Постановления № 7).

Судебная практика
Свернуть Показать

В договоре аренды было предусмотрено, что при его досрочном расторжении арендодатель возмещает арендатору расходы, связанные с таким расторжением. Арендатор попытался взыскать эти расходы через суд, но получил отказ. Суд установил, что арендодатель расторг договор из-за просрочки арендатора (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.01.2017 по делу № А43-15652/2015).

Предусмотреть неблагоприятные обстоятельства

Потери возмещаются в связи с наступлением определенных сторонами неблагоприятных обстоятельств. Не обязательно, чтобы они наступили из-за нарушения договора. Поэтому привязывать такие обстоятельства к поведению сторон не надо.

Судебная практика
Свернуть Показать

Стороны договора аренды заключили соглашение об ответственности арендатора за сохранность и передачу в собственность урожая, выросшего на арендуемых земельных участках. Арендатор должен был заплатить 15 000 руб. за каждый гектар утраченного или несобранного урожая. Как видно, это условие связано с добросовестностью исполнения договора, т.е. привязано к поведению сторон.

В дальнейшем арендатор обанкротился, и арендодатель попытался включиться в реестр требований к нему. Суд в иске отказал, т.к. арендодатель не смог доказать, что арендатор вообще обрабатывал земельные участки и получал с них какой-то урожай. Если нет урожая, то потерять или не собирать его нельзя (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.04.2017 по делу № А43-16569/2016). Чтобы индемнити сработало, надо было привязать его наступление к отсутствию урожая.

Правильно сформулировать неблагоприятные обстоятельства можно, например, так:

Пример 2

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

2. Обстоятельством, влекущим возмещение потерь, является вынесение в отношении Общества постановления (решения) о привлечении к административной либо налоговой ответственности, доначисление налогов, взносов, сборов и(или) пеней в соответствии с налоговым законодательством по основаниям, возникшим до заключения настоящего соглашения.

Для стороны, обязанной по индемнити, наоборот, желательно избежать ссылок на независящие от нее обстоятельства.

Определить момент возмещения потерь

Момент возмещения наступает, когда расходы уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем (абз. 3 п. 15 Постановления № 7). Например, потери, связанные с порчей оборудования подрядчика, можно привязать к моменту поломки или сдачи его в ремонт.

Судебная практика
Свернуть Показать

Стороны заключили соглашение о возмещении потерь при отказе одной из них от договора аренды. По условиям соглашения обязанность возместить потери возникала после подачи заявления об отказе от права аренды в территориальное управление Росимущества. Потери были определены в виде фиксированной суммы упущенной выгоды – 8 000 000 руб.

Арендатор был вынужден отказаться от аренды и своевременно перечислил эту сумму. Но Росимущество не стало расторгать договор аренды, сославшись на то, что земельный участок не был образован. Пока арендатор пытался оформить отказ от земли, его контрагент, получивший 8 000 000 руб., обанкротился. Арендатор заявил, что у его контрагента возникло неосновательное обогащение. Арбитражный суд Уральского округа удовлетворил заявление, т.к. у арендодателя фактически не возникло никаких потерь. Требования в размере 8 000 000 руб. были включены в третью очередь реестра (постановление от 04.04.2018 по делу № А60-21382/2017).

В приведенном примере стороны должны были увязать момент возмещения потерь с моментом регистрации прекращения права аренды, а не с моментом подачи заявления об отказе от него.

Во избежание разногласий лучше указать, что возмещение производится после того, как потери явно наступили.

Пример 3

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

3. Учредитель возмещает Инвесторам возникшие потери после а) вступления в законную силу решения суда об отказе в обжаловании постановления (решения) о привлечении к административной (налоговой) ответственности; б) истечения срока на обжалование постановления (решения) о привлечении к административной (налоговой) ответственности.

Определить возможные потери

В соглашении нужно конкретизировать состав потерь или предусмотреть четкий механизм их определения.

Пример 4

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

4. Имущественные потери каждого из Инвесторов рассчитываются по следующей формуле:
А = Б × В / Г, где:

«А» – размер имущественных потерь, подлежащих возмещению Инвестору;

«Б» – размер штрафа или доначисленных налогов (взносов, сборов, пеней);

«В» – размер доли участия соответствующего Инвестора в уставном капитале Общества;

«Г» – суммарный размер долей участия всех Инвесторов в уставном капитале Общества.

Еще один вариант – указать конкретный размер (сумму) имущественных потерь.

Детально согласованное условие об имущественных потерях освобождает стороны от обязанности доказывать их размер, т.к. он уже установлен в соглашении. В данном случае сторона, требующая возмещения, должна доказать, что:

  • потери уже понесены или неизбежно будут понесены;
  • между потерями и наступлением соответствующего обстоятельства есть причинная связь.
К сведению
Свернуть Показать

Стороны могут предусмотреть, что одна из них возмещает другой все возникшие у нее потери или их часть (абз. 4 п. 15 Постановления № 7).

Также надо согласовать возмещение потерь с предусмотренными в договоре имущественными санкциями. Иногда суды взыскивают и возмещение потерь, и убытки с неустойкой. Так, в уже упомянутом деле о перевозке грузов водным транспортом перевозчик одновременно взыскал неустойку за простой судна и компенсацию имущественных потерь за его вынужденную зимовку (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 по делу № А46-15870/2015).

Мы рекомендуем указывать в соглашении, что потери возмещаются только в размере, который не покрывается взысканием убытков (неустойки).

Пример 5

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

5. Учредитель возмещает имущественные потери в размере, превышающем их фактическое покрытие в форме взыскания убытков, неустойки и иной меры гражданско-правовой ответственности. Возмещение имущественных потерь прекращает право Инвесторов на взыскание убытков в размере предоставленного возмещения.

Распределить риски

Соглашение о возмещении потерь фактически является соглашением о перераспределении рисков наступления неблагоприятных последствий. Поэтому при его заключении надо понимать и оценивать не только свои риски, но и риски контрагента.

Судебная практика
Свернуть Показать

Магазин и банк заключили договор эквайринга. По нему банк обеспечивал магазину возможность оплаты товаров картами. В договоре было условие о том, что организация компенсирует банку платежи, которые покупатели оспорили и вернули деньги обратно на карту.

В течение действия договора покупатели оспорили операции на общую сумму 1 084 301 руб. 49 коп., и банк потребовал компенсировать ему эти потери. Торговая организация отказалась оплатить, т.к. она не занимается переводами, не знает тонкости и нюансы безналичных расчетов и данные риски, по ее мнению, должны лежать на кредитном учреждении. Но суд удовлетворил иск, посчитав, что заключив индемнити, стороны перераспределили риски (постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 по делу № А40-126710/2017).

При этом сторона, принявшая на себя обязанность возместить потери, как правило, находится в худшем процессуальном положении.

Судебная практика
Свернуть Показать

Стороны заключили договор перевозки грузов водным транспортом по маршруту п. Лабытнанги – п. Гыда – п. Сабетта. После выгрузки части груза в п. Гыда теплоход направился в п. Сабетта, но при проходе реки из-за низкого уровня воды и усиленного льдообразования не смог выйти в залив и продолжить рейс. Заказчик дал указание о выгрузке груза в п. Гыда, но лед не позволил сделать и этого.

В сложных финансовых отношениях сторон пришлось разбираться суду. Там перевозчик заявил два требования: взыскать штраф за сверхнормативный простой судна (неустойка) и компенсировать имущественные потери, связанные с осуществлением зимовки судна в порту (индемнити). Заказчик пытался возражать против неустойки: резкое падение уровня воды – это форс-мажор. Однако суд с таким доводом не согласился.

В апелляции заказчик заявил, что раз усиленное льдообразование являлось предотвратимым обстоятельством, то и истец мог не оставлять судно на зимовку в порту. Но этот довод тоже не сработал. По мнению суда, единственным основанием, освобождающим ответчика от возмещения имущественных потерь по индемнити, могло быть недобросовестное содействие истца наступлению предусмотренного соглашением события, т.е. зимовки судна (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 по делу № А46-15870/2015).

В отличие от убытков, потери придется возмещать вне зависимости от наличия или отсутствия (абз. 2 п. 15 Постановления № 7):

  • вины контрагента;
  • причинной связи между потерями и поведением контрагента (доказывается только связь между потерями и наступлением соответствующего обстоятельства).

Поэтому особое внимание в соглашении нужно уделить случаям, когда потери не возмещаются.

Пример 6

Фрагмент соглашения о возмещении потерь

Свернуть Показать

6. Не возмещаются имущественные потери, которые могут возникнуть по результатам рассмотрения дела № А62-1234/2017 по спору между Обществом и ИФНС № 15 по г. Москве, о котором на момент заключения настоящего соглашения известно Инвесторам.

Не забыть о регрессе

Потери могут возникнуть из-за неправомерных действий третьего лица. Это не прекращает индемнити. Но к стороне, возместившей потери, переходит право взыскания своих убытков с виновного лица. Например, в одном из дел ограбленный магазин предъявил иск о возмещении потерь к охранному предприятию. Суд обратил внимание на то, что, после того как ответчик возместит потери, он может заявить регрессное требование к грабителю (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.12.2017 по делу № А11-6237/2016).

К сведению
Свернуть Показать

Регрессными (обратными) называются требования о взыскании денег, которые кредитор выплатил за должника. Например, поручитель, уплативший кредитору долг за заемщика, приобретает право требовать от последнего возврата потраченных средств (п. 1 ст. 365 ГК).

Сторона, возместившая потери, может требовать с виновного лица компенсацию убытков (в пределах возмещенной суммы). Кроме этого, размер регрессных требований не должен превышать размер убытков, который рассчитывается в общем порядке (ст. 15, 393, 1064 ГК РФ). Это объясняется тем, что виновное лицо не подписывало соглашение об индемнити, не брало на себя дополнительные риски, а поэтому должно возмещать убытки в обычном порядке (п. 18 Постановления № 7).

В примере про ограбление магазина имущественные потери включали:

  • стоимость похищенных и уничтоженных ценностей;
  • размер уценки поврежденного имущества;
  • расходы на восстановление поврежденного имущества.

Стороны могли согласовать еще и возмещение потерь из-за приостановления работы магазина и поиска нового оборудования. Но охранная организация вряд ли смогла бы взыскать с грабителя все эти суммы. Скорее всего, суд удовлетворил бы только требование о взыскании похищенных и уничтоженных ценностей.

Другой пример.

Судебная практика
Свернуть Показать

Учреждение обратилось в суд с иском об изъятии для нужд государства земельного участка, который принадлежал частному собственнику. В этом же иске казенное учреждение просило суд определить стоимость изъятия участка.

Собственник заявил, что участок занимает арендатор, с которым заключено соглашение о возмещении потерь, связанных с возможным изъятием участка. А раз так, то цена изъятия должна быть определена в соответствии с этим соглашением.

Первая и вторая инстанции согласились с такой логикой и обязали казенное учреждение компенсировать расходы ответчика на исполнение соглашения об индемнити. Но Арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что цена изъятия должна определяться в соответствии с ЗК РФ. А суммы, которые собственник заплатил арендатору в качестве возмещения потерь, компенсироваться не должны (постановление от 21.02.2018 № Ф05-21314/2017 по делу № А41-9514/2017).


Сноски

Показать
Полистать демо-версию печатного журнала
на
Электронная подписка за 8400 руб. Печатная версия за YYY руб.

  1 голос

Нет комментариев
Свернуть форму комментария Комментировать

  • Добавить
Закрыть
Закрыть

  • Отправить
Закрыть

Подписка


на журналы

Вниманию тех, кто оформил подписку через ООО «Межрегиональное агентство подписки» (ООО «МАП»): важная информация для вас размещена здесь.

Все поля обязательны.
Закрыть

Задать вопрос для интервью
  • Отправить
9 Мая – Всероссийский праздник День победы.