Top.Mail.Ru

Компания-нерезидент – единоличный исполнительный орган ООО

При выстраивании холдинга с иностранной компонентой очень часто возникает вопрос, можно ли назначить управляющим российского хозяйственного общества иностранную компанию? Отсутствие прямого законодательного ответа не способствует развитию данного института и приводит к дополнительным затратам. Анализ российской законодательства и практики позволит ответить на поставленный вопрос.
Интеграция российской экономики в мировую провоцирует постоянную динамику корпоративных, способствует их усложнению и модификации. Все чаще мы сталкиваемся с примерами, когда общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) делегируют полномочия единоличного исполнительного органа профессионалам – управляющим компаниям. Как правило, функции директора ООО передаются головному хозяйственному обществу либо подконтрольной ему организации. В этом случае головное общество получает возможность не только оперативного контроля за деятельностью дочерней организации, но и непосредственного административного воздействия. Однако нередки случаи привлечения сторонней организации в качестве управляющей. Если в первом случае речь идет о построении вертикальной холдинговой структуры, то привлечение сторонней компании в качестве исполнительного органа не устанавливает подобных (холдинговых) отношений. Дело в том, что между управляющей организацией и ООО во втором случае не возникает отношений экономической субординации, управляющая организация обязана действовать в интересах общества, согласно его указаниям, и несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные ее виновным действием (бездействием)1.

При очевидной сложности конструкции привлечение внешней организации по договору управления в качестве единоличного исполнительного органа достаточно популярно2. Обусловлено это целым рядом причин. Например, в случае привлечения управляющей организации к имущественной ответственности реальной становится возможность компенсации управляемому обществу убытков, причиненных виновными действиями (бездействием) исполнительных органов в порядке, установленном ст. 44 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»3.

Налоговый аспект

Использование института внешнего корпоративного управляющего привлекательно с налоговой точки зрения. Так, управляющая организация в отдельных холдингах используется в качестве одного из механизмов финансирования в группе компаний: выплата вознаграждения данной организации – неплохой, с точки зрения налогообложения, способ изъятия у дочерних компаний денежных средств и их аккумулирования на счетах головной компании, в частности, для дальнейшего инвестирования и перераспределения денежной массы. Привлечение управляющей компании позволяет оптимизировать налоговые расходы в рамках группы компаний посредством трансфертного ценообразования, а именно, когда часть налоговой нагрузки в холдинге переносится на льготный режим налогообложения – на управляющую организацию, применяющую, в частности, упрощенную систему налогообложения и, соответственно, освобожденную от уплаты налога на прибыль, налога на имущество организаций, ЕСН и НДС. Расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также на приобретение услуг по такому управлению включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 18 и 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ). Тем самым головная компания и (или) дочерние компании холдинга вправе отнести расходы по оплате услуг управляющей организации к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль общества4.

Правовое регулирование

Несмотря на распространенность института корпоративного управления, законодательное определение управляющей компании раскрывается только посредством привязки к инвестиционным фондам, паевым инвестиционным фондам и негосударственным пенсионным фондам.

Может ли компания-нерезидент, зарегистрированная в соответствии с законодательством иностранного государства, выступать в качестве единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью? Иначе – может ли быть директором ООО иностранная компания?

Согласно положениям Гражданского кодекса РФ (ст. 53) любое юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с нормами законодательства и учредительными документами общества.

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется посредством единоличного исполнительного органа общества (или единоличного исполнительного органа и коллегиального исполнительного органа). Законом предусмотрено, что единоличный исполнительный орган уполномочен действовать от имени общества, представлять его интересы, совершать сделки, выдавать доверенности от имени хозяйственного общества, издавать приказы о назначении на должности, о переводе, увольнении работников ООО, а также осуществлять иные полномочия, не отнесенные к компетенции общего собрания участников ООО.

Единоличным управляющим органом ООО (избираемым общим собранием участников ООО на срок, определяемый уставом) может быть только физическое лицо (ст. 40 Закона об ООО). Исключение из этого правила – управляющий (ст. 42 Закона об ООО). Общество вправе передать осуществление полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность предусмотрена уставом. Из содержания статьи 32 (подп. 2 п. 2.1) настоящего закона явственно следует, что управляющим органом ООО может быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа.

Таким образом, вырисовывается следующая схема: в качестве директора ООО выступает иностранная компания (например, зарегистрированная в соответствии с законодательством Англии FOREX LTD5). Представляет английскую компанию физическое лицо – директор FOREX LTD. Им может быть как гражданин РФ, так и иностранное физическое лицо (в своем примере мы не будем усложнять цепочку наличием корпоративного директора в иностранной компании). В итоге управление российским ООО сконцентрировано в руках английской компании, а действует от имени FOREX LTD и, соответственно, представляет ООО директор английской компании.

Цели создания такого холдинга с иностранным элементом или привлечения сторонней организации могут быть абсолютно разными (оптимизация налогового бремени, структурирование бизнеса, усиление контроля, возможность использования неограниченного круга управленческих ресурсов и пр.). Если иностранный компонент не усложняет повседневного управления обществом (например, директором FOREX LTD является гражданин РФ), то положительный экономический эффект, приносимый подобными решениями, преобладает над затратами, ложащимися на организаторов предприятий. Желание российской компании делегировать функции директора иностранной компании становится понятным.

Передача полномочий единоличного исполнительного органа юридическому лицу

Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющему осуществляется на основании договора, условия которого подтверждаются на общем собрании участников ООО. Договор с управляющей организацией является гражданско-правовым, в нем содержатся отдельные элементы договоров поручения, доверительного управления имуществом, возмездного оказания услуг, безвозмездного пользования (например, имуществом, предоставляемым управляющей организации). Данные положения дают право некоторым цивилистам рассматривать такой договор как смешанный гражданско-правовой договор (ст. 421 ГК РФ).

По вопросу передачи полномочий единоличного исполнительного органа юридическому лицу существуют две противоположные точки зрения:

  1. при передаче таких полномочий юридическому лицу управляемое хозяйственное общество должно сменить свое место нахождения, указав в своих учредительных документах место нахождения управляющей организации и принять меры для внесения изменений в свои учредительные документы, а также предпринять меры для передачи налогового дела в налоговую инспекцию по месту нахождения управляющей организации;
  2. при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации смена места нахождения юридического лица не требуется.

«Передача по договору полномочий единоличного исполнительного органа общества другому юридическому лицу, имеющему иное местонахождение, не означает, что у общества в данном случае отсутствует исполнительный орган или что изменяется местонахождение исполнительного органа общества. Поскольку место нахождения юридического лица имеет существенное значение для определения правоспособности юридического лица, подсудности споров, для решения вопросов, связанных с уплатой налогов и неналоговых платежей, временная передача функций (или их части) управляющей организации не должна кардинально изменять местонахождение этого юридического лица и лишать контролирующие органы возможности осуществлять проверки его деятельности» 6.

Статьей 54 Гражданского кодекса РФ установлено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности. Уплата налога организацией, не имеющей обособленных подразделений, производится по месту ее нахождения. Представление деклараций и уплата налога на прибыль производятся по месту нахождения организации, а не по месту нахождения управляющей компании7.

Рассмотрим правовую сторону делегирования исполнительных полномочий.

В России основополагающим критерием, используемым для определения налогового резидентства юридического лица, является место государственной регистрации. Согласно закону «О налоге на прибыль предприятий»8 плательщиками налога на прибыль являются предприятия и организации, которые зарегистрированы в качестве юридических лиц согласно законодательству Российской Федерации, что соответствует ст. 11 и гл. 25 НК РФ.

Специальными нормами об ООО9 не предусмотрено запрета на передачу обязанностей исполнительного органа иностранной компании. Однако на практике известны случаи отказа налоговых органов в регистрации ООО, где управляющей компанией выступает иностранное юридическое лицо. Отказ инспектора налоговых органов матировали, ссылаясь на содержание ст. 50 ГК РФ: «Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий».

Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, применимое к гражданско-правовым отношениям, осложненным участием иностранных юридических лиц, определяется в соответствии с международно-правовыми договорами РФ, ГК РФ, другими федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ), а также обычаями делового оборота.

Статус организации в качестве юридического лица, организационно-правовая форма, правопреемство, содержание правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятие на себя гражданских обязанностей, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам определяется на основе личного закона юридического лица, то есть в соответствии с правом страны, где учреждено данное юридическое лицо.

Поскольку действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений относительно возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа иностранному юридическому лицу, полагаем, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа может быть заключен с иностранной коммерческой организацией, зарегистрированной согласно закону страны регистрации.

Тем не менее налоговые инспекторы, выдавая очередной отказ в регистрации ООО, директором которой является иностранная компания, исходят из буквального и узкого толкования нормы ГК РФ, без учета специальных норм, регулирующих отношения, осложненные иностранным элементом. Считаем такую позицию неверной и противоречащей нормам закона. По нашему мнению, полномочия единоличного исполнительного органа ООО могут быть делегированы иностранной организации на основании соответствующего договора, если возможность такой передачи предусмотрена уставом ООО. Отсутствие законодательного регулирования, судебных прецедентов, рекомендаций не способствует развитию данного института, вызывая только спорные вопросы и недоумение. Полагаем, что внесение изменения в Закон об ООО не только прояснит вопросы, связанные с регистрацией ООО с иностранным корпоративным директором, но и позволит избежать ненужных затрат учредителей компаний, способствует избежанию двусмысленного толкования норм права.

Решение о привлечении стороннего управляющего может быть принято как в момент регистрации ООО, так и в процессе осуществления обществом хозяйственной деятельности.

Сноски 9

  1. Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. Научно-практическое издание. – М.: Волтеpс Клувер, 2006. Вернуться назад
  2. Например, полномочия единоличного исполнительного органа общества (Генерального директора) на основании Устава ОАО «Авиадвигатель» и решения общего собрания акционеров от 21.01.2009 переданы по договору управляющей организации ООО «Управляющая компания «Объединенная двигательная корпорация». Вернуться назад
  3. ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ. Вернуться назад
  4. Цапков В.Е. Налоговые риски использования управляющей организации: анализ и тенденции судебно-арбитражной практики. // Ваш налоговый адвокат. – 2009. – № 4. Вернуться назад
  5. LTD (от англ. limited) – сокращение, указывающее на компанию с ограниченной ответственностью, зарегистрированную в соответствии с нормами английского законодательства. Вернуться назад
  6. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.2007 г. № Ф04-678/2007 (31652-А75-40) по делу № А75-4692/2006. Вернуться назад
  7. Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 09.07.2009 г. № 03-03-06/1/145. Вернуться назад
  8. Закон РФ от 27.12.1991 г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций». Вернуться назад
  9. ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ. Вернуться назад
Оценить статью
s
В избранное

Выбери свой вариант доступа

Получать бесплатные
статьи на e-mail
Подписаться на
журнал на почте
Подписаться на
журнал сейчас

Читайте все накопления сайта по своему профилю, начиная с 2010 г.
Для этого оформите комплексную подписку на выбранный журнал на полугодие или год, тогда:

  • его свежий номер будет ежемесячно приходить к вам по почте в печатном виде;
  • все публикации на сайте этого направления начиная с 2010 г. будут доступны в течение действия комплексной подписки.

А удобный поиск и другая навигация на сайте помогут вам быстро находить ответы на свои рабочие вопросы. Повышайте свой профессионализм, статус и зарплату с нашей помощью!

Для того, чтобы оставить комментарий, необходимо авторизоваться

Комментарии 0

Рекомендовано для вас

Антикризисные правила для общих собраний в АО и ООО

С марта начинают проводить годовые общие собрания акционеров и участников обществ. В вопросах порядка их проведения, а также по некоторым иным в российском законодательстве сейчас действуют временные послабления. Рассматриваем их подробно и параллельно напоминаем ключевые сроки и действия, о которых надо знать всем, кто сталкивается с проведением общих собраний.

Заверения при продаже бизнеса

Один из кейсов в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2023) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2023) привлекает особое внимание всех, кто когда-либо сталкивался с продажей бизнеса путем передачи юридического лица. Мнение ВС РФ усилило возможности защиты прав покупателя организации. На основе анализа позиции суда предлагаем формулировки в договор о продаже компании с заверениями, которые помогут обезопасить будущие риски как покупателю, так и продавцу.

Протоколы совмещенных и дистанционных заседаний

Все чаще заседания стали проводиться либо целиком дистанционно, либо в смешанном формате, когда часть участников присутствует лично, а часть – посредством удаленного доступа. Узнаете, когда это возможно и каким образом оформлять протоколы таких заседаний, в частности в сложных ситуациях, например, когда прерывается связь и количество участников меняется. Приводим образцы протоколов заседаний.

Субсидиарная ответственность за создание «зеркальных» юридических лиц

Некоторые собственники накануне банкротства пытаются воскресить бизнес, создавая новую – ​«зеркальную» – ​компанию, которая фактически дублирует старую. Задача кредиторов – доказать недобросовестность контролирующих должника лиц, которые своими действиями причинили компании ущерб. На основе анализа судебной практики выделяем 8 доказательств перевода бизнеса на «зеркальную» компанию. В частности, совпадение сферы деятельности, адреса, штата работников, контрагентов, имущества должника.

Подписание документов управляющей компанией

Законодательство предусматривает особый способ передачи управляющей организации или управляющему полномочий руководителя компании. Чтобы оформить все по правилам, необходимо учесть множество нюансов и составить ряд документов. Поговорим о том, в соответствии с какими бумагами управляющая организация будет осуществлять свои полномочия; какие документы следует составить и что в них записать. Приведем примеры составления приказов, образец доверенности и фрагмент договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Как унаследовать долю в ООО

Наследование долей в обществе – процесс длительный и трудоемкий. Практика показывает, что при применении законодательства, регулирующего наследование долей, возникает немало вопросов. Большинство из них вызвано сложным переплетением норм наследственного, корпоративного и семейного права. А наибольшие трудности возникают при получении согласия других участников на переход доли к наследнику. Рассмотрим этапы наследования доли в ООО и наиболее сложные моменты, которые обычно возникают на практике.

Корпоративные споры. Проблемы оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью

В продолжение нашего цикла статей о корпоративных спорах мы затронем важную тему о порядке заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Вопросы наследования долей в ООО или ситуация выхода из дедлока (о них мы говорили в предыдущих статьях) – ​случаи интересные, но касаются не всех организаций. А вот вопрос о том, является ли заключаемая сделка крупной и нужно ли получать согласие на ее совершение, возникает в практике большинства компаний. В статье мы рассмотрим, какие сделки относятся к крупным и сделкам с заинтересованностью, какого рода проблемы могут возникнуть при квалификации сделок как крупных. Разберем порядок заключения подобных сделок, а также посвятим вас в тонкости оспаривания.

Что компания должна знать о своих бенефициарах

По закону компании обязаны располагать информацией о своих бенефициарных владельцах или хотя бы принимать меры по установлению информации о них. Причем штрафы за невыполнение этих обязанностей более чем серьезные. Узнаем, кто считается бенефициарным владельцем, как его установить, какую информацию о нем должна знать компания и главное – кому и как ее нужно сообщить.