Обещание продать недвижимость в будущем: предварительный договор или махинация?

Рассмотрим ситуацию, затрагивающую договор с обещанием продать недвижимость в будущем и налогообложение по подобному договору¹ . Застройщик, который привлекал денежные средства граждан для гаражного строительства, но не желал оформлять с ними отношения в соответствии с требованиями закона от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ, подписывал договоры предварительной купли-продажи гаражей с условием уплаты аванса (задатка, гарантийного взноса), который засчитывался в счет оплаты гаража после подписания основного договора.

Позднее застройщик указывал своему адвокату, разработавшему проект предварительного договора, что в договоре, опосредующем отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств, следовало бы установить размер причитающегося ему вознаграждения и размер денежных средств, направляемых на строительство (например, на оплату результатов работ подрядчиков). В этом случае, по мнению застройщика, ему не пришлось бы оплачивать НДС с тех денег, что шли на финансирование строительства гаражей. НДС, по его словам, он уплачивал бы только с суммы своего вознаграждения. Возникает вопрос: как квалифицировать договор и каков порядок налогообложения в подобных ситуациях?

Платеж НДС при обещании продать недвижимость в будущем

Позиция застройщика обусловлена пунктом 1 статьи 5 закона от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ), согласно которому цена договора долевого участия в строительстве может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого ­строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В соответствии с пунктом 2 статьи 38 Налогового кодекса не признается реализацией товаров передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер. Инвестициями, как следует из статьи 1 закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», признаются, в частности, денежные средства, израсходованные на новое строительство.

Таким образом, из денег, получаемых застройщиком для возмещения ­затрат на создание недвижимого имущества, НДС не оплачивается.

Тем не менее правовому режиму договора долевого участия в строительстве подчиняются лишь те договоры, что заключены в соответствии с пунктом 3 статьи 4 закона № 214-ФЗ, в частности, с соблюдением требований о государственной регистрации. Незарегистрированный договор считается незаключенным.

В рассматриваемом случае застройщик намеренно избегал государст­венной регистрации договоров с гражданами-«дольщиками» с тем, чтобы иметь возможность заключать несколько договоров в отношении одного и того же объекта недвижимости (гаража).

В случае государственной регистрации соответствующих договоров такая возможность у него отсутствовала бы. Следовательно, денежных средств, получаемых от дольщиков по зарегистрированным договорам, для строительства просто не хватило бы. Долевое строительство во многих случаях, до настоящего времени, осуществляется по правилам «финансовой пирамиды». В строительной «пирамиде», однако, выигрывает не тот вкладчик («дольщик»), что вложил средства ранее других, а тот, кто получил в собственность объект недвижимости по окончании строительства. Все прочие «дольщики» (вкладчики «пирамиды») проигрывают. Кроме того, такие договоры и не могли быть зарегистрированы по их заключении, ведь из объяснений адвоката, просившего нас «защитить» его от претензий застройщика, усматривается, что первоначально, на первом этапе строительства «пирамиды», разрешение на строительство у застройщика отсутствовало.

На практике встречаются решения судов общей юрисдикции, в которых, пытаясь защитить интересы граждан, решивших улучшить жилищные условия путем долевого участия в строительстве, суды признавали право собственности на инвестиции в строящиеся объекты. Естественно, что подобные решения, может быть, и достигали своей цели в отдельных случаях, однако не решали проблемы, поскольку инвестиции – это затраты, а объектами права собственности могут быть только индивидуальные определенные вещи. Право собственности не может быть признано на те деньги, которые потрачены.

Предварительная купля-продажа

Отметим, что договоры предварительной купли-продажи гаражей с условием уплаты аванса (гарантийного взноса, задатка) являются притворными сделками, подписанными с целью прикрыть, «спрятать» договор долевого участия в строительстве недвижимого имущества.

Согласно статье 429 Гражданского кодекса по предварительному договору стороны обязуются в будущем заключить основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Из определения следует, что единственной обязанностью, которую могут принять на себя стороны по предварительному договору, есть обязанность заключить в будущем основной договор.

На практике распространены договоры купли-продажи еще не произведенного товара, определенного родовыми признаками (будущий урожай, еще не добытая нефть и т.п.). Возможность заключения таких договоров не противоречит закону и прямо им санкционирована гражданским законодательством. Однако недвижимое имущество является всегда индивидуально-определенной вещью. Предварительные договоры купли-продажи недвижимого имущества заключаются в тех случаях, когда покупатель и продавец желают установить юридическую связь между собой, потенциальный продавец нуждается в покупателе, покупатель нуждается в продавце, но отсутствуют технические условия для заключения основного договора, поскольку отсутствует регистрация права собственности на квартиру, не оформлены документы о принятии наследства, не изготовлена техническая документация на объект недвижимости и т.д. Однако сам объект недвижимости существует, возможна его индивидуализация и обособление от других аналогичных объектов.

Как квалифицировать договор?

В рассматриваемом случае гаражи еще не построены. Их нет, и потому заключение договора предварительной купли-продажи невозможно. Кроме того, в силу определения предварительного договора, зафиксированного в законе, при его заключении не может взиматься плата.

Признание незаключенным договора долевого участия в строительстве недвижимости, который стороны «прятали» при подписании предварительного договора купли-продажи гаражей с условием выплаты аванса, не в интересах «дольщиков», получивших гаражи в собственность³ , ⁴ .

При квалификации отношений, возникших из договора, следует ориентироваться не на то наименование, которое ему дали стороны, а на суть условий данной сделки, на цели, ради которых она совершалась. В рассматриваемом случае застройщик нуждался в деньгах, которые так необходимы для получения разрешений, исполнения обещаний, привлечения рабочей силы, техники и подрядных организаций. Граждане, заключавшие с ним предварительные договоры, надеялись получить гаражи в собственность по окончании строительства. Застройщик брал с них деньги и обещал ­продать (предоставить) в будущем гараж.

Таким образом, по данным договорам граждане кредитуют строительство гаражей в обмен на обещания застройщика. Поскольку неизвестно, на какие цели застройщик фактически направит деньги, полученные в обмен на обещания, их следует квалифицировать как чистую прибыль застройщика. В современных условиях в гражданский оборот вовлекается все большее количество новых объектов, неизвестных нам в прошлом. Обещание что-либо сделать в будущем как раз и является таким новым объектом. Обещание является товаром, оборот товаров подлежит налогообложению. Разумеется, такая сделка для гражданина, кредитующего застройщика, является алеаторной, то есть рисковой⁵ . Ведь заранее неизвестно, выиграет лицо, доверяющее застройщику, или ничего не получит. В меновой же сделке, каковой является договор купли-продажи, заранее известно, какую сумму отдает покупатель и что он получает взамен.

Поэтому договоры о предварительной купле-продаже гаражей с условием выплаты аванса следует квалифицировать как сделки, по которым застройщик за плату предоставляет «дольщику» преимущественное право требовать в будущем заключения договора купли-продажи объектов недвижимости. Передача (предоставление) имущественных прав в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса является объектом налогообложения. Следовательно, из денег, получаемых в качестве авансов (платы за заключение договора в будущем), застройщику необходимо уплачивать НДС.

В случае определения в договоре размера «аванса» как суммы денежных средств на возмещение затрат на капитальное строительство и денежных средств на оплату финансовых услуг (услуг по организации строительства) при наличии конфликта с налоговым органом суд может прийти к выводу о том, что договор оформлялся со стороны застройщика с целью ухода от налогообложения.

В нашем случае договору купли-продажи гаража предшествует договор, по которому застройщик предоставляет гражданину за плату право требовать от застройщика продажи гаража в будущем. Таким образом, между застройщиком и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность, завершающиеся получением гражданином созданного гаража.

Резюме

В случае определения размера аванса как суммы затрат на капитальное строительство и платы за услуги застройщика суд, на наш взгляд, пришел бы к выводу о том, что гаражи реализуются не по договору инвестирования (долевого участия в строительстве недвижимости), а по договору купли-продажи гаража, заключаемому во исполнение договора о предоставлении права требовать продажи гаража в будущем, что повлекло бы привлечение застройщика к ответственности, установленной частью 3 статьи 122 Налогового кодекса за умышленную неуплату или неполную уплату налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) (40% от неуплаченной суммы налога).

Застройщики вправе не уплачивать НДС с сумм, получаемых от граждан по инвестиционным контрактам и направляемых на инвестирование строительства недвижимого имущества, только в том случае, если заключаемые ими договоры подчиняются режиму, установленному законом № 214-ФЗ.

Квалификация предварительного договора купли-продажи гаража с условием уплаты аванса (гарантийного взноса) как обещания продать гараж в будущем (фактически обещания, предоставляемого за плату), отвечает интересам всех: застройщика, привлекающего денежные средства без регистрации договора, «дольщиков», получивших гаражи в собственность, налоговых органов.

Разумеется, в случае неисполнения обещания «дольщик» вправе требовать только возмещения убытков, но не реального исполнения обязательства (заключения договора)⁷ . Обязательство заключить договор в будущем здесь является натуральным, оно не защищено иском, но после его исполнения застройщик не вправе оспаривать передачу гаража в собственность, ссылаясь на «незаключенность» договора долевого участия в строительстве.

На нынешнем этапе развития экономических отношений практику заключения подобных договоров следует признать положительной. Застройщик раздает обещания (в обмен на деньги) построить гаражи в будущем, в отношении некоторых «дольщиков» эти обещания выполняются. Не получившим недвижимости «дольщикам» возвращаются деньги. О мошенничестве, по нашему мнению, можно говорить только в том случае, если следствие докажет, что застройщик изначально планировал никаких гаражей не строить и «кинуть» всех «дольщиков». Люди получают в собст­венность объекты, строительство которых было профинансировано «всем миром». Бюджет получает налоговые платежи. Нюанс только в том, на каком основании будут возвращаться деньги тем «дольщикам», которые играли, но не выиграли, в отношении которых застройщик не выполнил обещаний. Если данные деньги квалифицировать как неосновательное обогащение (в случае признания договоров незаключенными), то возврату подлежит вся сумма, полученная застройщиком при заключении «предварительного договора». Если же речь пойдет о неисполнении договора, то возмещению подлежит вся сумма убытков, то есть деньги, переданные застройщику, расходы по покупке гаража у другого застройщика, неполученные доходы и прочее. В том случае, опять-таки, если размер убытков будет доказан.