По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: увеличение уставного капитала ЗАО при изложенных в вопросе обстоятельствах само по себе не противоречит закону.
В силу п. 1 ст. 29 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) общество вправе, а в случаях, предусмотренных этим законом, обязано уменьшить свой уставный капитал. Один из таких случаев предусмотрен п. 6 ст. 35 Закона об АО, согласно которому, если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего финансового года обязано принять решение либо о ликвидации, либо об уменьшении уставного капитала до величины, не превышающей стоимости чистых активов общества.
Каких-либо альтернативных вариантов поведения для таких случаев законодательство не предусматривает.
Правовые последствия несоблюдения обществом обязанности, указанной в п. 6 ст. 35 Закона об АО, предусмотрены п. 12 той же статьи: если в шестимесячный срок общество не исполнит эту обязанность, кредиторы вправе потребовать от общества досрочного исполнения соответствующих обязательств или при невозможности их досрочного исполнения, – прекращения обязательств и возмещения связанных с этим убытков, а орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, либо иные государственные органы или органы местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом, вправе предъявить в суд требование о ликвидации общества.
Вместе с тем, как показывает правоприменительная практика, уменьшение стоимости чистых активов общества даже до величины ниже минимального уставного капитала само по себе не рассматривается как безусловное основание для ликвидации общества. Такой подход основывается, в частности, на позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в постановлении от 18.07.2003 № 14-П и Президиумом ВАС РФ в п. 3 информационного письма от 13.08.2004 № 84, согласно которой принудительная ликвидация юридического лица не может быть осуществлена лишь по формальному основанию; чтобы принять решение о ликвидации юридического лица, арбитражный суд должен учитывать все обстоятельства дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий; юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены либо носят устранимый характер и устраняются (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2011 № Ф02-3271/11, ФАС Центрального округа от 18.01.2011 № Ф10-6059/2010, ФАС Московского округа от 03.03.2010 № КГ-А41/1216-10 и от 14.10.2009 № КГ-А41/10612-09, ФАС Поволжского округа от 21.05.2009 по делу № А12-17443/2008, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 № 19АП-1882/11 и от 01.07.2010 № 19АП-4022/10).
Более того, законодательство не устанавливает запрета на увеличение уставного капитала АО при описанных обстоятельствах и не содержит положений, которые препятствовали бы при таких обстоятельствах завершению процедуры эмиссии дополнительного выпуска ценных бумаг по закрытой подписке (см., в частности, ст. 21 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 2937/11).
Как разъяснено в информационном письме ФСФР России от 27.03.2012 № 12-ДП-03/12363, условия эмиссии и обращения, а также условия выпуска акций, размещение которых направлено на увеличение уставного капитала акционерного общества, стоимость чистых активов которого меньше его уставного капитала, не могут рассматриваться как противоречащие законодательству на одном только основании неисполнения таким акционерным обществом обязанности по принятию решений, предусмотренных п. 6 ст. 35 Закона об АО.
Как нам представляется, наличие обстоятельств, указанных в п. 6 ст. 35 Закона об АО, не препятствует обществу принимать меры к улучшению своего финансового положения. Одной из таких мер, на наш взгляд, может быть и увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Поэтому, как нам представляется, при изложенных в вопросе обстоятельствах уставный капитал ЗАО может быть увеличен.