На территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ).
В силу ч. 4 ст. 20 ТК РФ работодатель – это юридическое либо физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. Филиал юридическим лицом не является (п. 3 ст. 55 ГК РФ). Соответственно, работодателем по трудовому договору, заключенному на условиях внешнего совместительства, является не филиал иностранного юридического лица, а непосредственно само иностранное юридическое лицо. Именно оно несет все предусмотренные трудовым законодательством обязанности, связанные с осуществлением сотрудниками филиала, включая его руководителя, трудовой деятельности на территории России.
В соответствии со ст. 274 ТК РФ права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) не устанавливает каких-либо особенностей работы по должности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (далее также – общество, ООО) на условиях совместительства, изменения статуса руководителя общества с основного работника на совместителя или наоборот. Следовательно, к рассматриваемым отношениям применяются общие положения ТК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы, в том числе у другого работодателя (внешнее совместительство). Частью 1 ст. 282 ТК РФ определено, что совместительством признается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. В трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством (ч. 4 той же статьи).
Статья 72 ТК РФ позволяет сторонам трудового договора изменить его условия путем заключения письменного соглашения. Таким образом, с формальной точки зрения можно внести в трудовой договор, заключенный по основному месту работы, условие о том, что работа осуществляется в порядке внешнего совместительства, а из трудового договора, заключенного с другим работодателем, исключить условие о совместительстве и предусмотреть в нем положения, исходя из которых работа будет являться для сотрудника основной. Однако, как следует из приведенных выше норм, работник может быть принят на работу по совместительству при условии, что у него уже есть основная работа. В то же время, поскольку основное место работы может быть только одно, работа может стать для сотрудника основной только при условии, что он нигде больше не трудоустроен по основному месту работы. В рассматриваемом случае для того, чтобы работа директора филиала Компании 1 выполнялась на условиях совместительства, необходимо, чтобы он уже имел основное место работы в Компании 2, а для трудоустройства по основному месту работы в Компании 2 необходимо, чтобы работа в Компании 1 не была для него основной.
Поэтому одним из вариантов изменения характера трудовых отношений с работником в обеих компаниях в этом случае может быть следующая последовательность действий:
- расторжение трудового договора с директором филиала по основному месту работы в Компании 1 (например, по соглашению сторон – ст. 78 ТК РФ);
- изменение условий трудового договора с совместительства на основное место работы в Компании 2 (заключение письменного соглашения об изменении определенных сторонами условий трудового договора в соответствии со ст. 72 ТК РФ);
- прием на работу в Компанию 1 на условиях внешнего совместительства.
Аналогичного мнения придерживаются специалисты Роструда. Так, в письме от 22.10.2007 № 4299-6-1 указано, что для того, чтобы работа по совместительству стала для работника основной, необходимо, чтобы трудовой договор по основному месту работы был прекращен с внесением соответствующей записи в трудовую книжку. В этом случае работа по совместительству становится для работника основной, но автоматически это не происходит. В трудовой договор, заключенный на работе по совместительству, необходимо внести изменения (например, о том, что работа является основной, а также в случае, если у работника изменяются режим работы и другие условия). С другой стороны, для того, чтобы «основной» работник стал внешним совместителем, его необходимо уволить с основного места работы и принять на работу в качестве внешнего совместителя.
Вместе с тем при рассматриваемых обстоятельствах не будет противоречить трудовому законодательству и расторжение трудового договора с руководителем в обеих компаниях с приемом его на основное место работы в Компанию 2 и последующим трудоустройством на условиях внешнего совместительства в Компанию 1 (например, основанием для увольнения может послужить заявление работника об увольнении по собственному желанию или соглашение сторон о расторжении трудового договора). Возможен и такой вариант, как расторжение трудового договора с условием о работе по совместительству в Компании 2, перевод работника по его просьбе с основного места работы по должности директора филиала Компании 1 на основное место работы по должности руководителя в Компанию 2 с прекращением трудового договора с Компанией 1 (ч. 2 ст. 72.1, п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) и последующим заключением трудового договора с условием о работе по совместительству в Компании 1.
Таким образом, для того чтобы формально не допустить нарушения трудового законодательства, отношения сторон, на наш взгляд, следует все же оформить через увольнение работника с основного места работы в Компании 1 с последующим его приемом (после того как работа в Компании 2 станет для работника основной) на работу на условиях совместительства. Работник может быть уволен по инициативе работника, по соглашению сторон.
Согласно ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 140 ТК РФ в день увольнения работника производится выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя. При прекращении трудового договора по любому основанию работнику должны быть выплачены следующие суммы: заработная плата за все отработанное, но еще не оплаченное время по день увольнения включительно; денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ). При этом каких-либо специальных выплат для работников, увольняемых по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) или по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ), законодательством не предусмотрено. В то же время ч. 4 ст. 178 ТК РФ позволяет предусмотреть в коллективном договоре или в трудовом договоре, что в случае увольнения работника по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ ему выплачивается выходное пособие.
В связи с тем, что порядок расторжения трудовых отношений с руководителем филиала Компании 1 не имеет каких-либо особенностей, остановимся подробнее на оформлении изменения условий трудового договора (прекращения трудового договора), заключенного на условиях совместительства с руководителем Компании 2.
Если стороны воспользуются вариантом, предполагающим расторжение трудового договора с руководителем Компании 2 с последующим его трудоустройством в эту же организацию, уже по основному месту работы, то следует учитывать следующее. При прекращении трудового договора с руководителем организации по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) или по инициативе работника (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) выплата каких-либо пособий и компенсаций законодательством не предусмотрена. Если для увольнения по указанным основаниям ни трудовым договором, ни коллективным договором не предусмотрена выплата выходного пособия, работодатель должен осуществить стандартные выплаты – не полученную ко дню увольнения заработную плату и денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, если таковой имеется ко дню увольнения (ст. 140 ТК РФ, ст. 127 ТК РФ). Если же увольнение руководителя будет производиться по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 278 ТК РФ, то при отсутствии его виновных действий (бездействия) ему должна быть выплачена компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 279 ТК РФ).
Согласно ст. 40 Закона № 14-ФЗ договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества. Это означает, что решение об изменении условий трудового договора или о расторжении трудового договора с директором также должно быть принято общим собранием участников ООО. Дополнительное соглашение к трудовому договору в случае изменения условия трудового договора о совместительстве или соглашение о расторжении трудового договора в случае прекращения трудовых отношений по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, подписывается председателем общего собрания участников или специально уполномоченным этим собранием участником ООО. Если речь идет об изменении статуса руководителя с совместителя на основного работника без расторжения трудового договора, работодатель вправе издать приказ в произвольной форме примерно следующего содержания: «Признать Иванова И.И., работающего по должности генерального директора ООО на условиях совместительства, работающим на этой должности по основному месту работы с (дата). Основание – дополнительное соглашение (реквизиты соглашения)».
В случае изменения статуса работника в Компании 2 с совместителя на основного работника ему в силу ч. 1 ст. 276 ТК РФ необходимо получить разрешение уполномоченного органа либо собственника имущества, либо уполномоченного собственником лица (органа) на работу по совместительству в Компании 1 в качестве руководителя филиала иностранного юридического лица. Собственником имущества ООО является само общество, поэтому одобрить совместительство руководителя в Компании 1 должен уполномоченный орган общества. Закон № 14-ФЗ прямо не определяет, какой орган может разрешить совместительство директора. По нашему мнению, одобрить совместительство должно общее собрание участников ООО – орган, избирающий директора и заключающий с ним трудовой договор. В протокол общего собрания участников ООО по вопросу об изменении трудового договора с его руководителем либо об избрании руководителя (в случае применения варианта, предусматривающего расторжение трудового договора в целях изменения его статуса с совместителя на основного работника) может быть включен текст примерно следующего содержания: «Разрешить Иванову И.И. работу по совместительству в качестве директора филиала Компании 1».
Порядок заполнения трудовой книжки специально для ситуации, когда совместитель становится основным работником в результате внесения изменений в трудовой договор, нормативные правовые акты не предусматривают. С учетом положений ст. 66 ТК РФ, Инструкции по заполнению трудовых книжек (утв. постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69, далее – Инструкция), а также письма Роструда от 22.10.2007 № 4299-6-1 можно рекомендовать следующий порядок действий.
В случае если стороны решат использовать первый из предложенных нами вариантов оформления изменения статуса работника и в трудовой книжке руководителя ООО уже имеется запись о работе по совместительству в Компании 2, внесенная по его желанию Компанией 1, то после записи об увольнении из Компании 1 в графе 3 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки в виде заголовка указывается полное и сокращенное (при его наличии) наименование организации. Далее в графе 1 указывается порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата, с которой работа стала для работника основной; в графу 3 вносится запись примерно следующего содержания: «Работа по должности генерального директора стала основной», в графе 4 указываются реквизиты соответствующего приказа.
Если же в трудовой книжке нет записи о приеме на работу по совместительству, то после записи об увольнении с основного места работы в графе 3 раздела «Сведения о работе» в виде заголовка указывается полное и сокращенное (при его наличии) наименование Компании 2. В графе 1, как всегда, следует указать порядковый номер записи. В графе 2 нужно отразить дату приема на работу. Поскольку трудовые отношения с работником в рассматриваемом случае не будут прекращаться с момента приема на работу в качестве совместителя, при заполнении этой графы в качества даты приема на работу должна быть указана дата приема на работу по трудовому договору на условиях совместительства. В графу 3 вносится приблизительно следующая запись: «Принят на должность генерального директора. С ___ по ___ работал на условиях совместительства». В графе 4 следует указать номер и дату приказа о приеме на работу в качестве совместителя, а также реквизиты приказа о признании работы основной.
При использовании второго или третьего варианта оформления изменения статуса работника с совместителя на основного работника в Компании 2 в первую очередь увольнение целесообразно производить в Компании 2 с тем, чтобы запись об увольнении из этой организации была внесена по основному месту в Компании 1 (при условии, что запись о приеме на работу по совместительству в трудовой книжке работника имеется). После записи об увольнении из Компании 2 в трудовую книжку будет внесена запись об увольнении из Компании 1, далее в Компании 2 будет производиться запись о приеме на работу и при желании работника Компания 2 также внесет запись о приеме на работу по совместительству в Компанию 1.
По нашему мнению, при использовании первого варианта оформления трудовых отношений из предложенных нами в начале ответа оформить увольнение работника из Компании 1, подписать дополнительное соглашение об изменении условия трудового договора о работе по совместительству в Компании 2 и подписать новый трудовой договор о работе по должности директора филиала Компании 1 на условиях совместительства стороны могут в один день. При этом в дополнительном соглашении к трудовому договору, заключаемом работником в Компании 2, следует указать, что оно вступает в силу на следующий (или в другой согласованный сторонами) день. Если стороны заинтересованы, чтобы работник приступил к обязанностям в Компании 1 в ближайшее время, в новом трудовом договоре, заключаемом с Компанией 1, стороны вправе определить, что трудовой договор вступает в силу на следующий день и в этот же день работник приступает к работе (ч. 2 и 3 ст. 61 ТК РФ). Во втором и третьем вариантах увольнение работника из Компании 1 и Компании 2 и подписание новых трудовых договоров с указанными организациями могут быть произведены в один и тот же день, однако в трудовых договорах также необходимо указать на дату вступления их в силу, отличную от даты расторжения трудовых договоров.
