Нелицензионное программное обеспечение: риски и ответственность

Лицензионные программы

Программы для электронных вычислительных машин (программное обеспечение, далее – «ПО») являются объектами авторских прав и как таковые охраняются действующим законодательством. Использование их возможно только по соглашению с правообладателем. Такие соглашения называются лицензионными. В настоящий момент существует три способа присоединения к лицензионному соглашению:

1. При покупке компьютера (ноутбука) на нем может быть предустановленно программное обеспечение. Это так называемые OEM-версии. Как правило, таким способом распространяются программы, обеспечивающие функционирование компьютера (операционные системы), а также минимально необходимые для его использования (текстовые и графические редакторы, программы для просмотра видео и изображений). Набор программ зависит от наличия у производителя компьютера соглашений с правообладателями, а также позиционирования модели компьютера на рынке³. Подтверждением заключения лицензионного соглашения в данном случае служат специальные наклейки на корпусе компьютера и документация на сам компьютер с указанием, какие программы на нем были установлены.
2. Приобретение программного обеспечения на информационном носителе в магазине. Так называемые «коробочные версии». К таким программам может прилагаться соответствующая наклейка, она может быть прикреплена к самой коробке, в этом случае ее также необходимо сохранить.
   Кроме того, доказательствами заключения лицензионного договора в данном случае служат чеки, сопроводительная документация,прикладываемая к информационному носителю.
3. Третий способ приобретения – «корпоративное лицензирование». В этом случае организация осуществляет контакт с официальным представителем правообладателя и заключает лицензионное соглашение с ним. В данном соглашении определяется наименование и количество программ, количество рабочих станций (компьютеров) на которых они могут использоваться. Как правило, в этом случае также выдаются наклейки-сертификаты. Кроме того, подтверждением служит подписанный текст лицензионного соглашения, а также документы, подтверждающие оплату.

Выявление контрафакта

Проверка соблюдения авторских прав, как правило, проводится сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями (далее – ОБЭП) или отдела «К», занимающегося высокотехнологическими преступлениями. Такие нарушения выявляются в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий или расследования уголовных дел⁴. Оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии у компетентных органов обоснованных подозрений в использовании подобных программ.

К сожалению, на практике это означает, что объективных оснований для проведения проверки может вообще не быть. Видимым основанием «для внутреннего пользования» в таких случаях выступает некая оперативная информация, полученная из агентурных источников. Основное внимание правоохранительные органы уделяют профильным организациям, работа которых связана с использованием специализированного ПО. Это прежде всего компании, занятые в сфере дизайна, архитектуры, СМИ, а также просто крупные организации (ведь специализированное ПО для них стоит дорого).

В ряде случаев основанием для проведения подобных мероприятий выступают заявления правообладателей, по тем или иным каналам получивших информацию о контрафактных экземплярах своих программ.

«Заявителями» могут выступить и ваши конкуренты. В условиях российской действительности использованием государственных органов в качестве инструмента конкурентной борьбы сложно кого-то удивить. При этом необходимо понимать, что при реализации «заказа» сотрудники МВД могут и не ставить перед собой задачи «возбуждения уголовного дела». Поскольку здесь цель – склонить к сотрудничеству или причинить максимум проблем – они идут на элементарное затягивание времени. Изъятые компьютеры долго исследуются в рамках административного расследования. Бывали случаи возврата и через год, так же, как и случаи, когда информационные базы на компьютера оказывались безвозвратно поврежденными. В итоге компания теряет время и деньги, восстанавливая бухгалтерию или иные «жизненно важные» сведения.

В случае если проверка проводится до возбуждения уголовного дела, документы на ее проведение должны быть подписаны руководителем подразделения или его заместителем (в Москве – заместителем или начальником окружного УВД, если проверка проводится окружными подразделениями, или заместителем / начальником ГУВД, если проверка проводится городскими подразделениями). В постановлении в обязательном порядке должны быть указаны Ф.И.О. сотрудников, участвующих в проверке, наименование и адрес, по которому проводятся оперативные мероприятия. Если уголовное дело уже возбуждено, то в помещении проводится обыск. В обоих случаях в мероприятиях участвуют понятые.

Прямым следствием такой проверки является изъятие компьютерной техники. Компьютеры изымаются обычно «для проведения экспертизы». Стоит помнить, что бывали случаи, когда обратно предприниматели получали не совсем комплектные компьютеры, поэтому необходимо постараться, чтобы в протоколе было как можно больше подробностей о конфискуемой машине: описание ее внешнего вида, серийные номера модели. Помятуя о том, что будет проверять экспертиза, есть смысл настаивать на занесении в протокол перечня установленных на компьютеры программ.

В подавляющем большинстве случаев результаты проверки окажутся не в пользу компании, и наверняка ее привлекут к ответственности. Пользователи нелегального программного обеспечения несут административную, уголовную, а также гражданско-правовую ответственность.

Административная ответственность

Административная ответственность за нарушение авторских прав наступает в соответствии со ст. 7.12 КоАП РФ «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав». В соответствии с данной статьей ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода (либо если на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация) влечет наложение административного штрафа:

• для граждан штраф составляет от 1 500 до 2 000 рублей;
• для должностных лиц – от 10 000 до 20 000 рублей;
• для юридических лиц – от 30 000 до 40 000 рублей.

При этом конфискации подлежат также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения.

действий вызывает определенные сомнения. Если рассматривать в совокупности часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ⁵ и п. 4 ст. 1252 ГК РФ⁶, то можно сделать вывод, который сделала и ФТС РФ: «Независимо от исхода рассмотрения дела об административном правонарушении судом контрафактные товары подлежат изъятию и уничтожению, что не является административным наказанием»⁷. Стоит отметить, что проверить данную точку зрения достаточно сложно, поскольку доля отказов судов в привлечении к административной ответственности очень мала.

Уголовная ответственность

В соответствии с п. 2 ст. 146 УК РФ⁸ «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере⁹, наказываются»:

• штрафом в размере до 200 000 рублей, или
• в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо
• обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо
• лишением свободы на срок до 2 лет.

Если данные деяния совершаются в особо крупном размере (250 000 рублей), группой или с использованием служебного положения, то санкции могут доходить до лишения свободы сроком на 6 лет да еще и со штрафами.

Разделительным барьером между административной и уголовной ответственностью является сумма ущерба, равная 50 000 рублей. Если согласно оценке стоимость контрафактного программного обеспечения ниже или равна данной сумме – ответственность административная, если больше – уголовная.

Стоит учитывать, что стоимость конкретных экземпляров будет рассчитываться исходя из стоимости лицензий, реализуемых в рознице, то есть рыночной цены. Данную цену представители правоохранительных органов запрашивают у правообладателей и, как правило, она рассчитывается по верхней планке. В принципе, это означает, что для привлечения к уголовной ответственности достаточно трех-четырех рабочих станций, оснащенных минимальным набором программ от Windows, или одного экземпляра бухгалтерской программы 1С.

Кто отвечает и при каких условиях?

Уголовной и административной ответственности подлежит лицо, по воле которого нелицензионное программное обеспечение использовалось в деятельности предприятия. Как правило, фигурантами по данной категории дел выступает либо руководитель организации, либо технический специалист (программист, системный администратор), на которого должностными обязанностями возложено обеспечение организации программным обеспечением и поддержание парка компьютерной техники в рабочем состоянии.

При этом необходимо четко понимать, что не любое использование может привести к ответственности.

Так, КоАП определяет, что использование контрафактных экземпляров должно иметь целью извлечение дохода. УК РФ также говорит о корыстных мотивах (с целью сбыта). В большинстве случаев представителями правоохранительных органов это понимается достаточно утилитарно – если организация использует в своей деятельности, направленной на извлечение прибыли, программное обеспечение, значит, она использует его с целью извлечения дохода. Именно поэтому основной целью правоохранительных органов при проведении проверок на соблюдение законодательства об авторском праве являются организации и индивидуальные предприниматели.

Если речь идет о частных лицах, то показательной в этом отношении можно считать следующую ситуацию:

Подобная «охота» с контрольными закупками на частных лиц практикуется во всех регионах России. По объявлениям выбираются две-три «фирмы», затем в подставной офис или квартиру приглашаются их специалисты для отладки компьютерного оборудования и после установки программного обеспечения (как правило, это не только стандартный набор офисных программ, но и что-то достаточно дорогостоящее) мастер, произведший установку, получает деньги за работу и тут же задерживается. Стоит заметить, что подобные мероприятия, как и очень многие другие действия органов МВД, в нашей стране частенько связаны с «выполнением плана по раскрываемости».

На практике необходимость корыстного умысла означает, что физические лица, использующие контрафактное программное обеспечение в домашних условиях, оказываются за пределами действия санкций, предусмотренных административным и уголовным кодексами. Да и сбор доказательств в совершении преступления в отношении физических лиц с технической точки зрения значительно сложнее, чем в отношении должностных лиц юридического лица. Но это не освобождает их от гражданской ответственности.

Гражданско-правовая ответственность

Независимо от наступления административной или уголовной ответственности лицо, нарушившее авторские права, может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности. Данный вид ответственности можно разделить на два больших блока.

Первый – это материальная ответственность (возмещение убытков, компенсация) нарушителя перед правообладателем. В соответствии со ст. 1252 ГК РФ правообладатель вправе обратиться с иском о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности. В случае с контрафактным программным обеспечением правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. В соответствии со ст. 1301 ГК РФ размер компенсации может составить от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей. Либо правообладатель может потребовать выплаты в двукратном размере стоимости права использования ПО, исходя из рыночных цен.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать компенсации за каждый случай неправомерного использования (за каждую установку ПО) либо за допущенное правонарушение в целом.

Доказанность факта правонарушения является одним из обязательных условий взыскания. На практике это означает, что правообладатели обращаются в суд, уже имея информацию о приговоре или о привлечении к административной ответственности. При этом, как правило, иск предъявляется к организации, работник которой был осужден. Как показывает практика, это оказывается не всегда оправданным.

Кроме того, судебные органы достаточно часто умеряют аппетиты правообладателей. Так, по одному из дел Московский арбитражный суд уменьшил компенсацию в 5 раз по сравнению с заявленными требованиями правообладателей¹¹.

Второй подвид гражданско-правовой ответственности предусмотрен ст. 1253 ГК РФ. В соответствии с ней если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает авторские права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда.

Эта возможность введена только с 1 января 2008 года, поэтому практика применения нормы еще не сложилась, и по какому пути она пойдет, сейчас предугадать сложно. При этом заметим, что хотя возможность принудительной ликвидации по другим основаниям введена уже очень давно, суды прибегают к подобным мерам чрезвычайно редко, в силу недостаточной детализации процедуры принудительной ликвидации в действующем законодательстве.

Как избежать угрозы?

Лучший способ, безусловно, не нарушать авторские права. Но, как неоднократно приходилось слышать автору этих строк, «ведение бизнеса в России само по себе является уголовным преступлением», поэтому наших предпринимателей больше интересует не как соблюдать закон, а как не попасться за его нарушение. Поэтому давайте критически подойдем к наиболее распространенным «полезным советам», встречающимся по данному вопросу:

1. Передача компьютеров «в аренду». Способ заключается в том, что компьютеры приобретаются на физических лиц – работников организации, которые потом предоставляют их компании, в которой они работают. Метод достаточно наивен. Как показала практика, оперативники достаточно быстро получают необходимые им показания от работников компании. Кроме того, он не защищает от изъятия компьютерной техники, которое зачастую является куда большей угрозой для организации, чем возможность административного или уголовного наказания.
2. Если установить альтернативное, свободно распространяющееся ПО и выключить вовремя компьютер, то нельзя доказать факт использования контрафактной программы, налицо будет только факт хранения. Данная точка зрения основана на длящемся между теоретиками споре о смысловом наполнении ряда правовых терминов и прежде всего о том, что понимать под «использованием». На это можно сказать только одно – сотрудники наших правоохранительных органов, а за ними и суд не будут вдаваться в наличие догматического спора о правовой природе дефиниций, использованных в действующем законодательстве. Для них все очень просто: «установил – значит использовал»... со всеми вытекающими последствиями.
3. Пароль на БИОСе¹². Еще один достаточно наивный способ. Специалистов это не останавливает. И это даже если не брать во внимание наличие так называемых «универсальных» или «отладочных» паролей, которые может найти в Интернете практически любой желающий.
4. Криптографическая защита жестких дисков, на которых стоит контрафактное ПО, не позволит провести экспертизу. В этой ситуации все будет определяться только уровнем квалификации специалистов, ведущих расследование или проводящих экспертизу. Соответственно, 100-процентной гарантии такой способ также не дает: очень часто специалисты «отдела К» до содержимого дисков добираются если не с использованием технических способов, то через «работу с сотрудниками» попавшейся организации.
5. Использование переносных жестких дисков, сетевая загрузка с удаленного сервера и т.п. варианты. Смысл их в том, чтобы изымать для экспертизы было нечего. Этот вариант также не дает полной гарантии. Сотрудники не успевают убрать диски-флэшки, серверы находятся, и итог оказывается тем же.

Существует еще целый ряд всевозможных способов «спрятать концы в воду». Но ни один из них не дает 100% гарантии. Что же посоветовать тем, кто хочет избежать тесного общения с правоохранительными органами на темы соблюдения законодательства об авторском праве? Вот «программа-минимум»:

• Если финансовое положение позволяет, установите лицензионные операционную систему, бухгалтерские и офисные программы. Замените контрафактное ПО на его аналоги, находящиеся в режиме свободного распространения. В большинстве случаев этого достаточно для нормальной работы.
• На бухгалтерском сервере должен быть только лицензионный софт. Причем это должно быть видно невооруженным глазом (как можно больше стикеров).
• Как можно больше информации держите на переносных носителях. Осуществляйте регулярное копирование рабочих файлов, чтобы изъятие компьютерной техники не парализовало работу фирмы в целом.

на

Электронная подписка за 8400 руб. Печатная версия за YYY руб.