В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1, 4 ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и в определении любых не противоречащих закону условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно части четвертой ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (см. также п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Таким образом, до установления судом трудовой природы заключенного между сторонами гражданско-правового договора презюмируется, что сложившиеся между сторонами отношения являются гражданско-правовыми. Анализируя отношения сторон при рассмотрении споров, суды исходят не из формального анализа заключенных между ними договоров, а из существа фактически возникающих отношений, принимая во внимание то, отвечают ли они признакам трудовых или гражданско-правовых отношений (см., например, такие судебные акты по признанию договоров гражданско-правового характера, фактически регулирующие трудовые отношения, как постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1 по делу № А33-19664/05, от 24.04.2008 № А33-8071/07-Ф02-1640/08 по делу № А33-8071/07; определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27).

Принципиальные отличия гражданско-правового договора подряда от трудового договора следующие:

1. По гражданско-правовому договору подряда подрядчик обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно уже на момент заключения договора (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Сдача-приемка выполненных работ (оказанных услуг) оформляется актом.
   По трудовому же договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять задания работодателя по мере их поступления (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Предметом трудового договора является прежде всего сам процесс деятельности работника, а предметом гражданско-правовых договоров – конкретный результат.
2. Подрядчик сам определяет порядок выполнения возложенных на него договором обязанностей и исполняет их за свой счет, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 704 ГК РФ). Работник же должен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, в том числе режим рабочего времени (ч. 2 ст. 21 ТК РФ). Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
3. Трудовая функция всегда выполняется работником лично. Подрядчик же вправе привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313, п. 1 ст. 706 ГК РФ).
4. Подрядчик получает не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата (ч. 6 ст. 136 ТК РФ), а в порядке, установленном договором.
5. Подрядчик по общему правилу обязан в полном объеме возместить причиненные им заказчику убытки (ст. 393 ГК РФ). По трудовому договору работник за причиненный работодателю ущерб несет материальную ответственность лишь в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Полная материальная ответственность возлагается на работника только в отдельных случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
6. Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор подряда, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.п.).

Именно этими критериями руководствуются суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 № А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1 по делу № А33-4217/06 разъяснено, что основными признаками, позволяющими отграничить трудовой договор от гражданско-правового, являются:

• личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
• организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является исполнение в процессе труда распоряжений работодателя);
• выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
• гарантия социальной защищенности.

Свою роль при анализе договора на предмет того, являются ли регулируемые им отношения по своему характеру трудовыми либо гражданско-правовыми, играет и использование в его тексте таких присущих трудовым отношениям терминов, как «должность», «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы».