Практика взыскания убытков с недобросовестных переговорщиков

Не так давно ГК РФ пополнился новыми для нашего права конструкциями. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ ввел положения об ответственности за срыв переговоров. Эти нормы сразу же породили волну слухов и недопонимания со стороны предпринимателей: законодатель покусился на самое святое – процесс торга за условия сделки. Приходилось слышать самые странные вопросы. Начиная от: «А что, мне теперь нельзя сразу с несколькими контрагентами вести переговоры? Ведь кому-то из них придется отказывать, а вдруг они денег за отказ потребуют?» и заканчивая: «Мне что, теперь вообще никому в сделке отказывать нельзя?»

Разберемся, о чем на самом деле идет речь в законе и когда недобросовестность в ведении переговоров будет грозить санкциями.

Что в новой статье?

Теоретически убытки, возникшие из-за недобросовестных действий будущего партнера, можно было взыскать и раньше. Основания – ст. 10 и 1064 ГК РФ (недопустимость злоупотребления правом и обязанность компенсировать ущерб, причиненный противоправным поведением). Впрочем, реально провернуть этот трюк было практически невозможно. Для решения проблемы было предложено внести в ГК РФ специальные нормы об ответственности недобросовестных переговорщиков¹. Результатом стало появление ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора» ГК РФ. Суть ее можно изложить в нескольких тезисах:

• каждый свободен в проведении переговоров и самостоятельно несет связанные с ними расходы. Никто не может отвечать за то, что переговоры не принесли результата;
• переговоры надо вести добросовестно. С недобросовестной стороны можно потребовать компенсацию убытков;
• под страхом возмещения убытков нельзя разглашать или использовать ненадлежащим образом конфиденциальную информацию, полученную в ходе переговоров;
• стороны вправе заключить соглашение о порядке ведения переговоров. В нем, в частности, можно подробно расписать, какое поведение будет добросовестным, а какое – нет, а также указать, кто, что и в каком случае будет возмещать.

На первый взгляд в ст. 434.1 ГК РФ все логично и правильно. Проще всего, естественно, с ответственностью за разглашение конфиденциальной информации. Эта тема достаточно известна, а порядок работы с документами сторонам, как правило, понятен. Особой разницы между привлечением к договорной ответственности и к ответственности при срыве переговоров по данному основанию нет. Другой вопрос, что технически сделать это достаточно сложно, т.к. нужно доказать факт разглашения, размер убытков и причинно-следственную связь.

Также не вызывает серьезных вопросов соглашение о порядке ведения переговоров. Понятно, что готовить его в связи с переговорами о поставке мелкооптовой партии товаров смысла нет. Но стоит серьезно подумать об этом соглашении, когда планируется большая и сложная сделка, например, с недвижимостью или ценными бумагами.

Кого касается?

Законодатель не сделал различий при применении ст. 434.1 ГК РФ для предпринимательской или не предпринимательской деятельности. Однако вывел из зоны ее регулирования потребителей. При этом предприниматели при переговорах с потребителями ответственность несут. Сложно сказать, чем было вызвано такое исключение. Наиболее вероятная причина – сместить баланс интересов в сторону заведомо более слабой стороны переговоров по таким сделкам. Впрочем, даже если бы этого не произошло, едва ли к потребителям часто предъявлялись бы иски по ст. 434.1 ГК РФ (просто в силу специфики подобных сделок и порядка ведения переговоров по ним).

Итак, к ответственности на основании ст. 434.1 ГК РФ могут быть привлечены:

• любые юридические лица (предприниматели) по всем видам сделок между собой;
• юридические лица и индивидуальные предприниматели при реализации товаров (работ, услуг) потребителям;
• «физики» при ведении переговоров друг с другом. Как мы уже отмечали, иммунитетом обладают только потребители, а этот статус физические лица могут получить лишь при взаимодействии с бизнесом. Соответственно, с точки зрения буквы закона при недобросовестном ведении переговоров друг с другом (например, о покупке недвижимости) физические лица также могут быть привлечены к ответственности. Даже несмотря на то, что покупка (продажа) направлены на удовлетворение их личных потребностей.

Практические проблемы

Первая проблема видится в том, что статья во многом построена на субъективных оценках. Прежде всего, речь идет о добросовестности. Она тесно связана с такой неопределенной категорией, как справедливость. В результате на исход дела может повлиять очень многое: от ораторских способностей представителя до личных предпочтений судьи (мы же помним, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению).

Еще одна, практически не поддающаяся объективной оценке категория, с которой предстоит разбираться в суде, – это разумные ожидания пострадавшей стороны. То есть суду предстоит оценить внутренние ожидания переговорщиков в конкретных сложившихся обстоятельствах. Причем в каждом споре такие обстоятельства будут отличаться.

Вторая проблемная точка – это определение убытков. На стандартные сложности с их доказыванием накладывается еще один вопрос – можно ли взыскать упущенную выгоду? И если да, то как ее рассчитать? Ведь если сторона может получить желаемое и без исполнения сделки, то куда выгоднее спровоцировать партнера на выход из переговоров и получить все и сразу, чем старательно соблюдать условия контракта.

Третье узкое место – разделение договорной и преддоговорной ответственности. В ст. 434.1 ГК РФ сказано, что ее правила «применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров». Однако из этой общей фразы совершенно неясно, в каком порядке взыскивать убытки и на какие статьи ссылаться, если договор все-таки был заключен. Точки над «i» расставил Пленум ВС РФ. Он разъяснил, что до заключения сделки работает ст. 434.1 ГК РФ, а после нужно использовать нормы ГК РФ о привлечении к договорной ответственности.

Рассмотрим каждую из обозначенных проблем подробно.

Недобросовестность

Проблема добросовестности, пожалуй, самая интересная. Законодатель дает нам четыре базовых образца недобросовестного поведения:

• участие в переговорах без желания достичь результата. Вариантов, зачем это может быть нужно потенциальному контрагенту, – множество. Например, помешать заключить договор с другим лицом. Вот только непонятно, как доказывать в суде, что сторона вступила в переговоры без желания заключить сделку. Не шпионов же в компанию засылать. А без внутренней информации подтвердить отсутствие реальных намерений заключить договор, на наш взгляд, крайне проблематично;
• предоставление контрагенту неполной или недостоверной информации. Здесь процесс доказывания более-менее ясен: берем информацию, которую получили от партнера, и сравниваем с реальными данными. Если суд сочтет расхождения принципиальными – вы выиграете, если нет – оплатите судебные расходы;
• намеренное умолчание об обстоятельствах, которые должны быть доведены до контрагента. Для данного случая уже есть достаточно много если не идентичной, то вполне сопоставимой судебной практики. Речь идет о признании недействительными сделок, заключенных под влиянием заблуждения или обмана (ст. 178 и 179 ГК РФ). Как минимум существуют критерии для определения того, какое умолчание будет считаться допустимым, а какое – нет;
• внезапное и неоправданное прекращение переговоров, которое нельзя было разумно ожидать. С одной стороны, это один из самых простых составов. Единственный факт, который надо будет доказать в суде, – что с вами перестали разговаривать. С другой стороны, в суде придется иметь дело с оценочными категориями, что добавляет массу сложностей.

Перечень не является исчерпывающим, но представляется довольно полным. Вряд ли на практике будут часто встречаться какие-то другие основания для признания действий компании недобросовестными. В реальности, на наш взгляд, чаще всего до суда будут доходить споры о внезапном прекращении переговоров, как наиболее понятные и для суда и для бизнеса. Уже имеющаяся практика подтверждает это мнение.

Что касается процедуры доказывания недобросовестности (а точнее – того, что ваш партнер вел себя в ходе переговоров не так, как должен вести себя высокоморальный бизнесмен, придерживающийся общепринятых деловых стандартов), то это – уникальный квест. В суде надо не только доказать наличие неких фактов (например, прерывание переговоров), но и оценить их с точки зрения этики, деловых обычаев и общепринятой морали. Причем сделать это нужно так, чтобы суд воспринял доказательства именно с вашей позиции (не забываем, что процессуальный оппонент будет активно противодействовать). В результате вместо классического для нашего суда спора о фактах и правовой квалификации мы получаем спор о морали и совести.

Судебные процессы, в которых встает вопрос о добросовестности и злоупотреблении правом, всегда специфичны. Они требуют не только опыта, но и ораторского мастерства. Возьмем, к примеру, обычный спор о возмещении вреда (ст. 1064 ГК РФ). Там бремя доказывания правомерности поведения лежит на ответчике, как предполагаемом причинителе вреда. В спорах по ст. 434.1 ГК РФ добросовестность поведения предполагается. Значит, доказывать недобросовестность действий ответчика должен истец (п. 19 Постановления № 7). А для этого потребуются не только доказательства наличия фактов, но и умение убедить суд в своей точке зрения.

Вместе с тем недобросовестность действий ответчика предполагается, если он:

• предоставил потенциальному контрагенту неполную или недостоверную информацию или умолчал об обстоятельствах, которые должен был сообщить;
• внезапно и неоправданно вышел из переговоров, когда другая сторона не могла разумно этого ожидать.

Обратите внимание: речь только о недобросовестности. От доказывания фактических обстоятельств дела истец не освобождается. Именно он должен доказать, что ему была предоставлена недостоверная информация или что ответчик внезапно прекратил переговоры. Затем эти факты будут еще оцениваться. И то, что один считает неполной информацией, для другого может быть вполне достаточно на данной стадии переговоров. А то, что один считает прекращением переговоров, другой может расценивать как время на раздумье.

Разумность ожиданий

Одно из оснований для привлечения к ответственности – внезапное и неоправданное прекращение переговоров, когда другая сторона не могла этого разумно ожидать. Такая формулировка представляется достаточно сомнительной. В двух строчках использовано сразу три оценочных категории: «внезапно», «неоправданно», «разумно». И каждую из них придется применять к конкретной ситуации, чтобы понять, укладывается ли поведение стороны в рамки обычного поведения среднестатистического участника оборота. Причем это понимание должно быть основано на доказательствах, а не на голословных заявлениях. Вот и выходит, что к проблемам с оценочными категориями добавятся трудности со сбором и предоставлением доказательств, которые тоже же будут специфичными (взять хотя бы тот факт, что переговоры часто идут устно или через Интернет). Все это создаст непередаваемый коктейль, чрезвычайно желанный для юристов, любящих сложную судебную работу, но совершенно ненужный для обычного бизнеса.

Но как все-таки определить разумность ожиданий? На наш взгляд, ожидания положительного исхода увеличиваются по мере роста количества согласованных сторонами условий сделки. То есть чем ближе стороны к финалу, тем больше их ожидания, что сделка будет заключена. Следовательно, выход из переговоров на более поздних стадиях с большей вероятностью будет признан неразумным с точки зрения ожиданий партнера. К такому же подходу склоняются и судьи. По крайней мере, дело с наибольшей пока суммой присужденного возмещения ущерба («Декорт» против «Ашана», о котором мы еще скажем) свидетельствует именно об этом.

Как считать убытки?

Недобросовестная сторона обязана возместить несостоявшемуся контрагенту расходы, понесенные в связи с (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, п. 20 Постановления № 7):

• ведением переговоров;
• приготовлением к заключению договора;
• утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Стоит отметить, что состав расходов на ведение переговоров и на приготовление к заключению договора в принципе понятен. К ним однозначно можно отнести:

• представительские расходы по приему (направлению) делегации;
• расходы на чай/кофе/воду и другие подобные траты, обычно сопутствующие крупным переговорам.

Вероятно, к таким расходам также можно отнести:

• оплату услуг оценщиков и консультантов по сложным сделкам;
• расходы на подготовку объекта продажи, если они строго персонифицированы. Например, кадастровые работы по выделу одного земельного участка из другого по желанию потенциального покупателя. Правда, в отношении подобных расходов уже есть сомнения: никто ведь не заставляет продавца делать что-либо со своей собственностью, пока не заключен договор. Очевидно, суд будет индивидуально оценивать обстоятельства и определять, насколько необходимыми были те или иные расходы.

Сложнее обстоит дело с убытками, которые возникают «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

Например, продается партия скоропортящихся продуктов. Срок годности – две недели. Покупатель нашелся, ему было отправлено предложение. Поначалу он был не против покупки, но в последний момент отказывается. Причина – отсутствие денег. Найти нового покупателя продавец не успел, и товар отправляется на свалку. Можно ли потребовать от покупателя полную стоимость товара? С одной стороны, из-за переговоров с ним продавец не смог заключить договор с другими лицами. Но возникает вопрос: а он вообще пытался? Почему он был зациклен на одном покупателе? Почему не предлагал товар другим? Откуда возникла уверенность, что сделка на тех же условиях вообще могла бы быть заключена? И как в итоге определить, какие убытки возникли из-за недобросовестности (и была ли она вообще) потенциального покупателя, а какие из-за неэффективности работы продавца?

Очевидно, оценивая связь между недобросовестным поведением и убытками, суд должен будет пройти по зыбкой почве предположений и оценок. Поэтому споры, связанные со ст. 434.1 ГК РФ, еще долго будут непредсказуемыми. Но в любом случае истец должен будет доказать:

• возникновение убытков;
• их размер (с разумной степенью достоверности);
• связь между убытками и недобросовестными действиями другой стороны.

Еще один вопрос – в какое положение должен возвращаться потерпевший после возмещения убытков? В п. 20 Постановления № 7 сказано, что «в результате возмещения убытков… потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом». То есть пострадавший должен быть поставлен в положение «до переговоров», а не в положение «если бы договор был исполнен».

Резонансная практика

Теперь рассмотрим, как развивается практика привлечения к ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Забегая вперед, скажем, что большая часть споров возникает, когда одна из сторон отказывается от ведения переговоров. Объясняется это тем, что в подобных ситуациях предмет и основание иска более понятны. Наличие фактов не вызывает сомнений, и основная работа суда сводится лишь к их оценке.

Когда убытки взыскали

Наиболее известным в настоящее время является дело № А41-90214/16² по иску ООО «Декорт» к ООО «Ашан». Дело приобрело резонанс из-за имен участников спора, крупного размера возмещения (более 15,5 млн руб.) и разбирательства в ВС РФ.

С января по август «Ашан» (ответчик, потенциальный арендатор) и «Декорт» (истец, потенциальный арендодатель) вели переговоры об аренде склада. Когда все условия были согласованы и «Декорт» передал подписанные со своей стороны экземпляры договоров «Ашану», тот прекратил деловой контакт с истцом, т.к. договор не был согласован наблюдательным советом «Ашан Групп». Суд посчитал, что прекращение переговоров на стадии подписания договора носит внезапный и неоправданный характер на фоне разумных ожиданий второй стороны.

С судом, безусловно, можно согласиться. Стороны не просто находились в процессе переговоров, а, по сути, их завершили. Оставалось лишь поставить подписи. В этой ситуации прекращение переговоров одной из сторон явно выглядит как недобросовестное поведение.

Любопытно, что основным доказательством переговоров и готовности ответчика к подписанию соглашения стала электронная переписка. Интересен и расчет подлежащей взысканию суммы. Суд посчитал, что в нее входит упущенная выгода в размере неполученной арендной платы. Дело в том, что «Декорт» заранее расторг договоры аренды с предыдущими арендаторами, чтобы «подогнать» помещения под требования «Ашана». В расчет был принят период простоя склада с апреля (когда склад освободил предыдущий арендатор) по октябрь (когда склад был сдан в аренду третьим лицам).

Наиболее значимые моменты этого дела таковы:

• переговоры прекращены на итоговой стадии – подписании договора;
• «Ашан» не сообщил «Декорту» о том, что договор должен быть согласован с наблюдательным советом. Если бы это было сделано, возможно, итог дела был другой;
• суд не принял аргументы «Ашана» о том, что «Декорт» освободил помещение заранее (в апреле) и по собственной инициативе;
• при расчете неполученной арендной платы суд учел время на поиск новых арендаторов (с августа по октябрь).

Когда во взыскивании было отказано

В деле № А32-41814/2016³ суд отказал истцу во взыскании убытков (почти 800 000 руб.) и расходов, вызванных утратой возможности заключить договор с третьим лицом (более 4,5 млн руб.).

Истец (несостоявшийся арендатор) и ответчик (несостоявшийся арендодатель) целый год вели переписку по поводу аренды торговых помещений в здании, которое строил истец. За это время ответчик успел направить истцу несколько проектов предварительного и основного договоров аренды. Однако суд посчитал, что стороны вообще не вели переговоры, а значит, ст. 434.1 ГК РФ к их отношениям неприменима. По мнению арбитров, стороны лишь переписывались по поводу возможности ведения переговоров. Суд указал, что:

• ответчик направлял проекты договоров в электронной форме. Это нельзя признать офертой, поскольку в них не указаны ни площадь, ни размер платы;
• от имени ответчика в переписке участвовал менеджер, который по должностной инструкции не имел права вести переговоры. Из обстановки его полномочия тоже не следовали;
• построенное здание было введено в эксплуатацию как физкультурно-оздоровительный комплекс. Торговые помещения в нем вообще не были предусмотрены.

В отношении убытков суды указали, что у истца не было реальной возможности заключить договор аренды торговых площадей (здание не было введено в эксплуатацию). Следовательно, ведением переговоров истцу не могли быть причинены никакие убытки.

Наиболее значимые моменты этого дела таковы:

• несмотря на длительные переговоры, стороны не обменивались юридически значимыми документами;
• переписку вели неуполномоченные сотрудники;
• истец менял свои предложения до получения ответа на предыдущие. По сути, истец не имел четкой стратегии переговоров и представления о коммерческой составляющей сделки;
• суд увидел из переписки сторон четкое расхождение позиций по цене и посчитал, что этого достаточно для прекращения переговоров.

Еще один пример, когда суд отказал во взыскании убытков, – дело № А40-180087/17⁴, в котором исполнитель просил взыскать убытки в сумме 27 млн руб. Именно в такую сумму он оценил стоимость частичной разработки проектной документации.

Стороны вели переговоры по поводу заключения договора на производство проектных работ. Истец заранее приступил к выполнению работ по просьбе ответчика, который предоставил гарантийное письмо с обязательством оплатить работы, выполненные до заключения договора. В дальнейшем стороны четыре месяца вели переговоры о заключении договора, но так и не смогли согласовать объем и сроки выполнения работ.

К моменту прекращения переговоров часть работ была выполнена. Их стоимость была определена на основе отчета о среднерыночной стоимости аналогичных работ.

Однако суд в иске отказал. Арбитры отметили следующее:

• истец не смог доказать недобросовестность ответчика. Переписка между ними велась очень активно, а инициатором прекращения переговоров выступил сам истец, предложив заключить иной договор (на меньший объем работ и с другими сроками выполнения);
• ответчик не отказывался ни от заключения договора, ни от прекращения переговоров;
• отчет об оценке стоимости выполненных работ не может служить доказательством убытков. Истец сам выбрал оценщика и сам предоставил ему данные, которые тот не перепроверял.

Наиболее значимые моменты этого дела таковы:

• сторона, сама прекратившая переговоры, не может ссылаться на ст. 434.1 ГК РФ;
• гарантийные письма об оплате работ не влияют на оценку добросовестности;
• экспертное заключение о рыночной стоимости работ без согласованной в договоре цены – слабый аргумент.

Рекомендации

Подводя итоги, можно сделать несколько базовых выводов из складывающейся судебной практики.

1. Заключайте соглашения о порядке ведения переговоров. Наличие регламента, описывающего порядок действий сторон, не только дисциплинирует, но позволяет указать в суде на конкретные нарушения оппонента.

2. Будьте последовательны в ходе переговоров. Давайте другой стороне разумный срок для ответной реакции на ваши предложения. Не стесняйтесь напомнить, что вы ожидаете взаимных действий.

3. Ведите переписку по каждому спорному вопросу. Документирование разногласий позволит суду провести детальный анализ действий сторон и определить добросовестность каждой из них. Дублируйте наиболее важные сообщения на бумаге. Вручайте их так, чтобы можно было подтвердить факт передачи писем.

4. Контролируйте адресатов со стороны вашего контрагента. Настаивайте на участии в переписке первых лиц компании (как минимум ставьте их в копию).

5. Доводите до сведения вашего контрагента информацию:

• о системе согласования договоров в вашей компании (требуется ли одобрение высших органов управления, когда и как оно происходит);
• принципах работы системы due diligence⁵ и compliance⁶ в компании. Другая сторона должна понимать, по каким причинам на заключение договора может быть наложено «вето»;
• документах, предоставление которых с его стороны является критичным для заключения договора.

6. Ни при каких обстоятельствах не прерывайте переговоры молчанием. Точкой в переговорах с вашей стороны может быть только письмо с четким обоснованием такого решения (например, отсутствие согласия по существенному условию договора).

7. Если вы утратили интерес к переговорам, но не можете указать реальную причину этого, возможно, будет лучше потянуть время. Этим вы вынудите потенциального контрагента первым отказаться от переговоров.

8. Будьте готовы к тому, что при срыве переговоров на ранней стадии суд, скорее всего, будет на стороне ответчика. Чем ближе к подписанию итогового документа переговоры были прекращены, тем больше шансов, что суд посчитает срыв переговоров недобросовестным поведением.

Эпилог

Каждый юрист знает, что любая неясность в правовой норме – это потенциальный спор. А каждый спор – это расходы (зачастую значительные). И неважно, будет ли итог спора удачен. В любом случае разбирательство отвлечет ресурсы организации от ее прямой деятельности.

Можно предположить, что ст. 434.1 ГК РФ принесет немало споров, предсказать итог которых будет практически невозможно. Ее нормы не просто субъективны, они «сверхоценочны». Объективных критериев в ст. 434.1 ГК РФ крайне мало. Впрочем, в таком тонком вопросе, как выход из переговоров, ввести их едва ли возможно.